第二章1归责原则

第二章责任构成和责任方式。

本章解读】本法第6条和第7条规定了侵权责任的归责原则。归责原则是对可归责于侵权责任人的事由的抽象概括。可归责于侵权责任人的事由包括侵权人的故意或过失、法律的特别规定（如行为的危险性）以及侵权责任人与损害行为（或“举动”）实施者之间的特殊关系（如监护关系、管理关系）或对致害物的财产关系（如所有、占有、管理、保有、使用等）。

归责原则是确定侵权责任的根据或基础，既是立法的指导方针，又是司法的基本准则，是民法基本原则在侵权法中的具体体现。

国内学者对侵权行为法的归责原则的体系问题有多种观点，包括：（1）过错责任一元说；（2）过错责任与无过错责任（严格责任）二元说；（3）过错责任、无过错责任与公平责任三元说；（4）过错责任、过错推定责任与无过错责任三元说。从本法第6条、第7条的文意来看，基本可以认为本法确立了过错责任和无过错责任二元归责原则体系。

至于公平责任，从条文的位置来看，不作为归责原则对待，仅仅作为一种损失分担的方法。

对比三个归责原则（为了表述方便仍称三个归责原则），只有过错责任原则是一般侵权责任请求权的法律基础，因此，确定一般侵权责任，除非分则性规定有特别规定者，可直接援引第6条第1款作为裁判依据。而过错推定和无过错责任的规定是不完整的、不全面的，必须要有其它的条文结合起来才能形成请求权基础。所以第6条第2款和第7条并不提供侵权请求权的法律基础，而只是指引性的、概括性的条文，具体指向分则中以及其他侵权特别法中明确规定适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权责任法规范，这些具体的法律规范，才规定该种特殊侵权责任的责任构成，提供侵权请求权的法律基础。

因此，判决适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权案件，不得单独援引第6条第2款或者第7条规定。

依据本法规定，适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任，必须由法律特别规定，行政法规、地方性法规等均无权规定过错推定原则和无过错责任原则。

第六条行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

本条解读】过错责任原则和过错推定原则。

一、过错责任原则。

一）过错责任原则的意义。

第6条第1款规定的过错责任原则是一般侵权的一般条款，具有普遍适用的价值和强大的开放性，侵权案件只要找不到法律的特别规定作为依据，都可以依照第6条第1款来裁判，可以说它是一个可以适用于特殊侵权之外的所有侵权责任的兜底性条款，这就是一般条款的意义。例如，实践中恶意诉讼属于新类型侵权行为，可以适用过错责任一般条款。

过错责任原则的可归责事由或者说承担侵权责任的依据是“过错”。耶林曾对过错责任作过经典表述：“不是损害而是过错使侵权者负有赔偿义务”。

行为人只有对自己行为所造成的后果有预见的可能并有合理的信赖，方能实现真正意义上的自由。过错责任原则在近现代民法上被奉为圭臬，也正是根源于此。可以说，过错责任划定了人们行为自由的边界。

如果个人已尽其注意，即使造成对他人的损害，也可以被免除责任，从而可以维护行为自由。这就是过错责任原则的精髓所在。因此说，过错在某种程度上起到了对责任承担进行限制的作用，以最大限度地维持人们的行为自由，避免动辄得咎。

二）在过错责任原则下，侵权行为的构成要件。

在侵权构成要件上，到底是三要件还是四要件关键在于对过错的认识，如果采纳主观过错说就是四要件，如果采客观过错说就是三要件，因为客观过错是将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考虑。这里，本人采四要件说：

1、加害行为。

行为分为事实行为和法律行为，侵权行为不以意思表示为要素，属于事实行为。行为又包括作为和不作为。在一些情况下，不作为也有可能产生侵权责任，这是现代侵权责任法的一种发展趋势，即在特定情形下行为人负有积极保护他人的义务，例如根据本法第37条规定的未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

不作为侵权是行为人应当履行某种法定作为义务而未履行该义务而产生的，若没有法定作为义务，行为人的不作为并不构成侵权。这种法定作为义务可能是**于法律明确规定，可能来自业务或职务上的要求，可能是基于先前的危险行为产生的，还可能是基于诚信原则而产生的，等等。

有的学者认为，一般侵权责任的首要构成要件应该是违法行为。本人认为，依据德国法对违法性的经典表述，行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗致人以损害，应当认定该行为具有违法性。加害行为是对行为的事实评价，违法行为是对行为的法律评价，其实是一个问题的两个方面。

这里的加害行为应作广义理解，包括行为人自己的加害行为和“准侵权行为”，“准侵权行为”是指行为人对他人（如雇员、被监护人等）的加害行为或举动以及对其管领的物未尽必要注意义务致人损害承担责任的行为。如监护人责任、雇主责任、物件保有人责任等。

最高院书籍认为，侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件，由过错吸收违法性要件。

2、行为有过错。

过错就是行为人行为时的一种应受非难和谴责的心理状态，所以法律要对行为人所实施的行为作否定性评价，让其承担侵权责任。

过错分为故意和过失。故意，是指行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为。“恶意”的概念包括了行为人的不正当动机。

过失，是指行为人由于疏忽或者懈怠，未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度，对损害的发生未尽合理注意义务。

过失是侵权行为中最常见的过错形态。其本质特征是主观论，系不良的心理因素在起作用，判断标准则应当是客观论。如何判断某个人的过失，经历了一个发展过程。

早期采取主观判断标准，发展到现在，对过失的认定逐渐客观化。判断过失的标准，大陆法有“良家父”的标准，英美法有“合理人”的标准。我国判断过失应当有注意义务标准，具体如下：

第一，行为人是否违反了法律、法规、规章等明确规定的注意义务。例如法律法规对某一特定领域规定了行为标准，行为人若违反了这些标准，就具有过失，如律师逾期上诉；第二，以一个合理的、谨慎的人所应当具有的注意义务来判断。“合理注意义务”即社会生活的一般原则所要求的注意义务，以正常理性人的认识标准进行判断，不以当事行为人自身的因素为转移。

它以一般人在通常情况下是否能够注意为标准，一般人在通常情况下难以注意且行为人也没有注意不能认定有过失。若一般人在通常情况下都能够注意，而行为人却没有注意，即存在过失。例如：

餐馆地上洒水未干致使顾客受伤、医生打青霉素之前未进行皮下试验等。第三，特殊情况下，采用特殊的标准：①是要考虑专业人士的特点。

“合理注意义务”主要是针对一般人的过失判断标准。在实践中，过失的客观判断标准还有一种特殊情形，即专业人员的注意义务，又称专家的注意义务。在现实生活中存在许多有特殊技能和专业知识的人，如医生、律师、会计师、建筑师等。

这些专业人员的行为标准就应当比一般人的行为标准高一些，要求行为人的行为应符合相关法律、法规、行业规范和操作规程等规定的标准。专家应当比一般人对他人负有更高的义务要求，包括高度注意义务、忠实义务和保密义务。例如医生的合理注意义务应是其他医生在诊疗活动中通常应履行的注意义务，不是普通人普遍遵守的义务。

对此，本法第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。②是要考虑不同行业的特点。③考虑无行为能力人和限制行为能力人的特殊情况。

过失又分为一般过失和重大过失。有的侵权以过失轻重为构成要件，有的以过失轻重为划分责任比例的考虑因素。尽到了一般的注意义务，但未尽到应负的较高注意义务的，为一般过失。

行为人由于疏忽或者懈怠，行为人不仅未能按照合理的、谨慎的人的标准行为，甚至连一般的普通人都应当尽到的通常的注意义务都没有尽到，为重大过失。重大过失是严重不负责任的一种过失。实践中，如何区分重大过失和一般过失，需要由法官根据个案的实际情况，依一般社会知识经验、认识水平加以认定。

损害赔偿一般不考虑行为人的过错程度，但是在“相应的补充责任”中还是要考虑行为人的过错程度。当然在精神损害赔偿与惩罚性赔偿中以及“过失相抵”、“多因一果”也要考虑过错程度。

3、民事权益受到损害。

受害人遭受的人身或者财产的不利后果，为损害。王利明认为这里的“损害”是大损害，不但包括叫现实损害，如人身、财产、精神方面的损失，还包括损害虽然尚未实际发生但已使他人人身、财产受到现实危险或威胁。实践中，大多数情况下是现实损害。

但在一些情况下，行为人的行为也可能对他人的民事权益造成现实威胁，为防止其转化成现实损害，行为人也应当承担侵权责任，如本法第21条的规定。

承担侵权责任不一定以损害结果的实际发生为前提。这主要是因为我国侵权责任法采取了多种责任形式，不仅仅以损害赔偿作为责任形式，而且以停止侵害、排除妨碍、消除危险等为责任形式，在承担后几种形式的责任时，并不必然伴随着损害。

张新宝观点：按照“谁主张谁举证”的原则，一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。但是在一些特别案件（在理论上称为“行为诉因”案件，主要是对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其他人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的 “名义上的”精神损害）中，法律当然认定“名义上的损害”存在（即推定的损害），无须举证。

在这样的案件中，即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”——即安抚性质的象征性赔偿。但是对严重精神损害、健康或身体损害以及财产损失则需要举证。如果受害人对特别损害能够举证和证明，则可以得到“特别赔偿”——即较高数额的实质意义的精神损害赔偿。

此外，特别法对某些类别的侵权（如空难事故）之损害赔偿做出了具体规定的，受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。

王利明观点：犯罪行为和侵权行为区别的关键点在于，犯罪行为往往不以实际损害的发生为要件。

4、加害行为与损害之间有因果关系。

因果关系是承担民事责任的必要条件。在现实生活中，侵权行为越来越多样化和复杂化，有的一因多果，有的多因一果，有的甚至多因多果。为了应对因果关系的复杂化，学者、法官创造了多种理论，例如“条件说”、“原因说”、“相当因果关系说”、“法律因果关系说”、“盖然性因果关系说”等。

目前在大陆法系占主导地位的学说是相当因果关系说（还有“规范目的说”），在英美法系占主导地位的是近因关系说，二者在具体运用上十分接近。

所谓相当因果关系，从理论上讲，相当原因是损害后果发生的必要条件。实践中，它强调判断因果关系的客观标准是“可能性”，这种可能性取决于社会的一般见解和经验。它不要求法官脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求本质的、必然的联系，只要求判明加害行为在通常情况下具有导致损害发生的可能性，只要一般人认为在同样情况下有发生同样结果的可能性，就认为存在因果关系，其客观依据是，事实上这种原因事实已经发生了这样的结果。

易言之，依据一般的社会智识经验，该行为可能引起该结果，在实践中，这种行为确实引起该结果，那么该行为与该结果之间具有相当因果关系。王泽鉴语：“无此事实，虽必不发生此结果，但有此事实，通常足生此结果”。

判断“相当因果关系”采用两步法。第一步，判断加害行为是否为损害发生的必要条件，判断的方法是，假设没有加害行为，损害就不会发生，则加害行为就是损害发生必要条件；反之，如果没有加害行为，损害依然会发生，则加害行为就不是损害发生的必要条件。第二步，如果确定加害行为是损害发生的必要条件，还需进一步判断加害行为与损害的发生是否具有相当性，判断的标准是，如果根据一般社会观念，有此加害行为，通常都会导致这一损害后果，即可认定具有相当性，因果关系成立。

实践中，如何判断因果关系需要由法官根据个案的实际情况，依一般社会智识经验决定。

第二章1归责原则

第二章教案 1

第二章讲稿 1

第二章习题 1

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