第四讲第三章行政执法。
本章重点内容：
1．行政许可。
2．行政处罚。
3．行政强制执行、行政强制措施。
第一节行政许可。
一、行政许可的概念与特征。
一）行政许可的概念。
行政许可，是指行政机关根据相对人的申请，经依法审查，以颁发书面证照或其他形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。
学理上，行政许可按不同标准有多种分类：
1． 权利/行为许可（营业执照、生产许可、卫生许可）与资格许可（律师、会计师、医师资格证）。
2． 排他性许可（专利许可、烟草专卖许可）与非排他性许可（符合条件者都可获得，如律师资格执业证、营业执照等）。
3． 独立的许可（卫生许可证）与附文件的许可（专利证书需附专利说明）
4． 权利性许可（排污许可证）与附义务许可。
5． 一般许可（驾驶执照）和特殊许可（持枪许可、公共事业服务许可）
6． 附期限许可（土地使用如两年未开工收回）
行政许可立法草案中的分类：
1．普通许可：是由行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件。一般无数量限制，也无自由裁量权。
2．特许：是由行政机关代表国家向被许可人授予某项权利，主要适用于有限自然资源的开发利用，有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，一般有数量的限制。
3．认可：是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于公众提供服务、直接关系公共利益并且要求特殊荣誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质，如律师资格许可、注册会计师资格许可等。因其人身专属性，不得转让、继承，行政机关一般没有自由裁量权。
4．核准：是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备设施的设计、建造、安装和使用，特定物品的检验、检疫，如消防产品检验、电梯安装核准、生猪屠宰检疫等。无数量限制，无自由裁量权。
5．登记：是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格，如企业注册登记、社团登记等。
二）行政许可的法律特征。
1．行政许可是行政机关对经济和社会事务的（对外）管理行为；
行政许可法》第3条第2款：有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。
2．行政许可以禁止义务的存在为前提；
3．行政许可直接赋予相对人从事某种活动的权利和资格；
行政许可法规范行政许可的设定和实施。对于什么是行政许可，有各种理论和观点，概括起来有三种：
第一种是解禁说，普遍禁止的解禁；
第二种是赋权说，即国家通过行政许可，赋予被许可人特定的权利；
第三种是赋权与解禁统一说，认为行政许可是一个事物的两个方面，对被许可人来说，是一种赋权，因为取得了从事某种活动的权利；但对未获得许可的人来说，是一种禁止，未经许可，不得从事许可活动。
行政许可法总结理论和实践，对行政许可的定义作了立法界定。第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可对行政机关来说不是一种可以随意处置的权利，而是一种责任。
行政机关负有作出决定的义务。有关监督检查、年检中的审查决定，不是一项独立的行政许可。
4．是一种依申请的行政行为；
5．常为要式行政行为。
行政许可法》第39条：行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件；行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
三）行政许可与相关概念的界分。
1．行政许可与行政确认——确认在先、许可在后。
行政确认，一般是指行政主体依法对一定的法律事实、法律关系、权利、资格、法律地位等加以甄别，最终将某种原本不明确的事实或状态予以明确的行政行为。
行政确认与行政许可的区别：
1）程序启动方式不同。行政许可是典型的依申请行政行为；行政确认在多数情况下也是依申请的行政行为，如工伤认定、伤残等级认定等，但实践中也存在依职权行政确认的情形。
2）针对的对象不同。行政确认针对的是已经存在的事实、权利、资格或行为。而行政许可中，申请人于申请时其申请的事项是其所不具备的，其针对的是未获得的某种权利、资格或资质，行政许可是对限制的一种解除，被许可之前相对人负有不得为之的义务。
3）法律效果不同。行政确认具有向前的溯及力，未被认可的行为或地位将发生无效的结果。如作出不予认定为工伤的决定，则对于事故伤害，只能由受害人自己承担。
行政许可具有后及性，是允许被许可人今后从事某种特定活动，未经许可而从事相应的行为是违法的，将受到法律的制裁。
4）行政性质不同。行政确认属于宣示性行为，仅仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或者消灭为目的；行政许可是形成性行政行为，是建立、变更或消灭具体的法律关系。
5）行政内容不同。行政确认的内容具有“中立性”，并不直接为当事人设定权利义务，只是对法律关系、客观事实等作出中肯、客观公正的评价或证明。至于对当事人是否有利，完全取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态。
而行政许可是一种典型的授益性行政行为，它能够给申请人增加新的、以前没有的某种授益。
6）行为外在表现不同。行政确认往往以认定书的形式出现，如交通事故责任认定书、火灾事故责任认定书、工伤认定书等，并无统一的格式要求。而行政许可体现为许可证、执照或其他许可证书；资格证、资质证或其他合格证书；行政机关的批准文件或者证明文件，以及加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章等方式。
2．行政审批与行政许可。
行政审批是指行政审批机关（包括有行政审批权的组织）根据自然人、法人或其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动，认可其资格、资质，确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。实践中包括审批、核准、批准、审核、同意、注册、许可、认可、登记、鉴证等。
二者在实践中存在较大的区别：
1）法律依据不同。《行政许可法》规定，只有法律、行政法规、地方性法规、省级人民**规章和***决定可以设定行政许可，这是行政许可的有效依据。行政审批主要表现为内部行政行为，在依据上并无上述限制，甚至内部政策性文件也可作为审批的依据。
2）涉及的事项不同。行政许可是一种外部行政行为，一般不包括行政机关之间或者行政机关与其有隶属关系的组织之间发生的内部事务。而行政审批多为行政系统内部事务，《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》如是描述“非行政许可审批”项目：
这些项目，主要是**的内部管理事项，不属于行政许可；随着社会主义市场经济体制改革的逐步完善，今后还将逐步取消或作必要的调整。当然，目前仍存在大量的外部管理项目进行行政审批而非行政许可。
3）审查的程序不同。行政许可要公开，遵循严格的程序要求，任何违反法定程序的行政许可，都可能接受行政复议或行政诉讼的审查；不仅要关注实体公正，还要注重形式公正。而行政审批因其内部性，虽然也有一定的程序性约束，但相对而言不公开具有相当的灵活性，更重结果而非形式。
4）载体不同。行政许可以正规的文书、格式和印章等形式（第39条）作出，而行政审批载体灵活多样，通常以行政机关制作的公文式信函为主，即“批文”。
3．行政登记与行政许可。
根据性质的不同，行政登记通常可以划分为：许可式登记、确认式登记、备案式登记等。（1）许可式登记；（2）确认式登记；（3）备案式登记。
行政登记与行政许可的区别：
1）行为目的不同。行政登记在于建立一种秩序，而行政许可的目的在于对相对人的行为加以控制，如对于有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等。
2）行为内容不同。行政登记的对象是应记载的事实，没有裁量权；而行政许可是依照法定的条件和标准对申请人及申请事项进行审查、判断和宣告的过程，有些情况下，如行政许可存在数量限制或特许的情形，申请人即使达到法定的许可条件或标准，行政机关也可以不予行政许可。
3）行为后果不同。多数情况下，行政登记属于履行义务，如不动产登记、身份登记、婚姻登记等；而行政许可则意味着被许可者获得了某种权利或资格，登记无此效果。
两者在学理上最明显区别在于：许可是原则禁止，例外同意；行政登记是原则同意，例外禁止。
三、行政许可的原则。
第一，合法原则。
第四条设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
第二，便民、效率原则。
第六条实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
还有第条都体现了这个原则！
第三，公开、公平、公正原则，即“三公”原则。
第五条设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。
符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
第四，监督、责任、救济原则（第条）
其基本原则是“谁许可、谁监督、谁负责”
有权力必须要有监督。权力到**，监督就到**。孟德斯鸠在其专著中说过：一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力，必须以权力来制约权力。
第五，信赖保护原则。
信赖保护原则的三种除外情况：行政许可法第8条规定了两种情况：
第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
第三种是违法做出的行政许可。
行政许可法》第69条（行政机关有过错，应当给予赔偿）：有下列情况之一的，做出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：
一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守做出准予行政许可决定的；
二）超越法定职权做出准予行政许可决定的；
三）违反法定程序做出准予行政许可决定的；
四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；
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