建设工程施工合同管理

4.3.4合同索赔的管理。

1、索赔的概念和特点。

1）索赔的概念。

索赔是在合同框架下，在工程承包合同履行中，当事人一方由于。

另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。

2）索赔的特点。

1）索赔是双向的。在实际工作中，索赔是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求，但建设单位索赔数量较少，而且处理方便。

2）索赔的性质属于经济补偿行为，不是惩罚，索赔属于正确履行合同的正当权利要求。索赔方所受到的损害，与索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是对方当事人的行为导致的，也可能是任何第三方行为所导致。

索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，可通过仲裁机构解决。

3）索赔的特征是不主张不赔偿，事后提出，依法解决的过程。

2、工程索赔的意义（略）

1）索赔是合同管理的重要环节。

2）索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。

3）索赔是合同双方利益的体现。

4）索赔是挽回成本损失的重要手段。

5）索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。

3、索赔的分类。

从不同的角度，按不同的标准，索赔有如下几种分类方法：

1）按照干扰事件的起因分类可分为：当事人一方的违约行为索赔，合同变更索赔，工程环境与合同订立时预计的不一样索赔，现场遇到通常不能预见到的外界障碍或条件索赔，法律变化索赔，市场物价**索赔，货币兑换率变化索赔，不可抗力因素索赔等。

2）按所签订的合同类型索赔可分为：承包商和业主之间的索赔，总承包商和分包商之间的索赔，合伙成员之间的索赔，承包商与劳务**商之间的索赔，承包商与材料设备**商、与保险公司、与银行等之间的索赔。

3）按索赔要求分类可分为：工期索赔，费用索赔。

4）按索赔依据的理由分类可分为：合同内索赔，合同外索赔，道义索赔。

1）合同内索赔。即发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件，承包商根据合同规定提出索赔要求，合同条件作为支持承包商索赔的理由。这是最常见的索赔。

2）合同外索赔。指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不到具体的依据，一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。

例如工程过程中发生的重大的民事侵权行为造成承包商损失。

3）道义索赔。是指非被索赔人原因造成索赔人的损失（责任不在被索赔人一方），被索赔人一方可以结合自己的意愿予以补偿的一种特例。也就是说道义索赔是指通情达理的业主看到承包商为完成某项困难的施工，承受了额外费用损失，甚至承受重大亏损，出于善良意愿给承包商以适当的经济补偿，因在合同条款中没有此项索赔的规定，所以也称为“额外支付”，这往往是合同双方友好信任的表现，但较为罕见。

5）按索赔的处理方式分类可分为：单项索赔，总索赔。

4、索赔管理工作的内容。

1）承包人对发包人、分包人、**单位之间的索赔管理工作的内容应包括**、寻找和发现索赔机会；收集索赔的证据和理由，调查和分析干扰事件的影响，计算索赔值；提出索赔意向和报告。

2）发包人对承包人的反索赔管理工作应包括对收到的索赔报告进行审查分析；收集反驳理由和证据；复核索赔值；起草并提出反索赔报告；通过合同管理，防止反索赔事件的发生。

5、引起索赔的因素。

1）因合同文件引起的索赔。

与建设工程合同相关的图纸、工程量表及其他附件等因不同的工程而异，常因疏忽、错误而招致索赔，大致有以下3种情况：

1）有关合同文件的组成问题引起索赔。合同文稿通常在招标文件中早已拟就，签约时一般不修改，而把投标前后的往来澄清函件等写进合同补遗文件或会谈纪要中去，并作为合同的一部分。这时必须写明“在合同签字生效后，各种往来文件均不再有效”。

但有时，由于发包人的疏忽，并未整理任何补遗文件或会谈纪要，也未宣布往来信函是否失效，这就容易引起双方争执而导致索赔。

2）关于合同文件有效性引起的索赔。有些承包人认为接到授标意向书后，签约已不成问题，匆忙进行各项准备工作。后因发包方原因取消合同，承包人向根据意向书索赔损失，结果往往徒劳无效。

因此在正式签约前，承包人即着手各项实际准备工作，其风险只能由承包人自己承担。

3）因图纸或工程量表中的错误而索赔。图纸或工程量表中的错误有时是难免的，如果发现这类错误，且由于改正这些错误而使费用增加，承包人应有权进行索赔。

2）因工程施工引起的索赔。

1）地质条件变化引起的索赔。勘察设计单位在初步设计前做的地质勘察工作普遍不够，发包人明知此点，一方面要求承包人在开工后进行补充勘探，另一方面在合同条件中常常写明，承包人承认已检查和考察现场及其周围环境，在提交投标书前确认现场的形式和性质，包括地表以下条件、水文和气象条件等，甚至规定承包人不得因误解和误释这些资料而提出任何索赔，许多招标文件将发包人提供的地质资料定位为参考性资料，承包人应根据自己的判断和调查来计算自己的**。这等于把发包人的工作粗糙可能导致的风险全部推给了承包人。

但是，fidic合同条件第12.2款规定如果承包人遇到他认为并非一个有经验的承包人所能预见到的自然条件或人为的障碍，例如地质与预计的(业主提供的资料)不同，出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等，应立即通知工程师并抄送给发包人。如工程师也认为这种自然条件或人为障碍是“并非一个有经验的承包人所能预见的”，则工程师应予证明，给承包人延长一段工期，支付承包人由于该情况发生而所付出的额外费用。

上述两条并存，经常引起双方各执一词的争论。但有时，承包人发现情况后应立即通知工程师，请他对地质条件变化提出意见，或请他签发修改原设计的通知，或在会议记录上写下他的决定，为以后的索赔提供了依据，可能会使工程师同意适当补偿。经验表明，并不是任何地质条件的变化都可以通过索赔得到补偿，还要看合同条件的规定和在施工中承包人怎样取得工程师的事先同意。

2）工程中人为障碍引起的索赔。如果开挖中发现有地下构筑物或文物（不论是否有考古价值），只要是图纸上未标明的，应立即报告工程师到现场检查并商定处理方案，由此导致的费用增加，应给予补偿。

3）增减工程量的索赔。在单价合同中，以实际完成的工程量来计算付款时允许有增减，不涉及索赔。对于总价合同，如果该总价是基于发包人提供的工程量表计算而得出的总价，其增加部分发包人应给予补偿，特别是工程师只是增加的工程，凭其下达的命令或口头指示作为记录，请其确认，应予补偿。

由于某种原因，发包人指令将部分工程转给另外的承包人去做，则承包人可提出索赔，要求赔偿由于工程量减少而使承包人损失预计的管理费和利润；如果原承包人对该被削减的工作内容作了准备工作，也应索赔准备工作的损失。

4）各种额外的试验和检查费用偿付。工程师有权要求对承包人的材料进行多次抽样试验，或对以施工的工程进行部分拆卸或挖开检查。但是，对于并非合同技术说明中规定的试验，以及对本来合格的施工和材料在拆卸或挖开检查后证明确实符合合同要求，则承包人可提出由发包人偿付这些检查费用和修复费用，以及由此引起的其他损失如工期延迟、窝工等进行赔偿。

5）工程质量要求的变更引起的索赔。如果工程是出于某种原因如工程需要或有意刁难，迫使承包人使用比标书文件规定的标准更高的材料、或更高的工程质量和试验要求，承包人应要求其下达变更指令，以便引用工程变更条款要求发包人进行补偿或重新核定新的单价。如工程师拒绝或拖延下达变更命令时，承包人应及时提出论据和进行索赔的权力主张。

如因承包人违约而下达变更指令，引起的费用应由承包人自己承担。

6）关于变更命令有效期引起的索赔或拒绝。工程师有权下达变更命令的权力，只要是在合同限定的范围内，且其补偿费用或**调整是按合同文件合理确定，承包人应当而且可能是乐意接受和执行的。但是往往许多合同除了规定变更增减量占总工作量（以金额计）的比例外，在变更内容和时间上却无明确的限制，这就很容易导致争端。

7）指定分包人违约或延误造成的索赔。一些合同中一般都有关于指定分包人的规定。由于指定分包人是发包人通过另外的招标或其他方式确定的分包人，并将这些分包人纳入总承包人管理之下，因此可能会产生各种矛盾。

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