建设工程施工合同管理

第4章建设工程施工合同过程管理。

4.1建设工程施工合同审查阶段的管理。

4.1.1合同审查的概念和内容。

企业应建立符合自己业务特点和组织架构的合同审查制度，明确有关部门在合同审查中的职责、审查程序、审查内容、审查标准、审查时限，并用有效的监督检查以及激励和惩罚措施来保证制度的落实。审查合同的具体内容，应包括以下几个方面：

1、合同合法性审查。

1）审查合同主体是否合法。

1) 对法人的资格审查。

2) 对非法人单位的资格审查。

3) 对外方当事人的资格审查。

4) 对公民个人的资格审查。

5) 对保证人的资格审查。

6) 对代订合同的**人的资格审查。

2）审查合同形式是否合法。

3）审查合同内容是否合法。

4）审查合同订立手续是否合法。

（5）审查合同目的的正当性与合理性。

2、合同真实性审查。

审查合同意思表示真实性时，要结合对方当事人的设备、技术水平、经营范围、履约能力、商业信誉等情况，加以调查核实，看其意思表示是否存在欺诈或者重大误解。

要审查合同对方的履约能力，看合同对方过去的履约情况。审查合同真实性的时候，除了审查对方资信情况及履约能力以外，还要注意本企业的生产、经营和偿付能力。

3、合同公平性审查。

合同公平性审查，就是审查合同是否显失公平。《合同法》规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓“显失公平”，可以分为两种情况：

一种是明显对我方有利；另一种是明显对我方不利。如果合同稍微有一些不公平，但没有达到显失公平的程度，这样的合同是不违反合同的公平性的。如果合同审查人员觉得合同达到了显失公平的程度，那就一定要指出来，和合同对方进行协商修改，除非合同双方都愿意接受。

4、合同周密性审查。

合同周密性审查，就是审查合同是否完备、严密。

1）审查合同主要条款是否完备。

2）审查合同条款是否隐含争议，合同法律关系是否清晰明确。

3）审查合同的文字是否规范，合同语言表述是否准确规范。

4.1.2合同审查的职责及程序。

各企业应该结合自己的合约管理组织架构，明确合同审核流程，明确合同管理部门、经办单位的职责，合同评审可以根据企业的组织架构和管理层级分级进行评审。

合同管理部门负责对合同文本进行审查，并负责提出明确的修改意见或建议。

经办单位要在规定的时间将拟定好的合同文本提交合同管理部门审查，或及时邀请合同管理部门参与合同前期谈判，确定合同条款。

经办单位送审合同管理部门未参与起草和谈判的合同时，合同管理部门可以要求当事单位书面说明签订合同的背景情况、合同履行过程中可能出现的风险及其防范措施。

经办单位在送审合同时，对合同管理部门要求书面说明的与该合同有关的背景材料和重要信息，不得以保守商业秘密为由加以拒绝和隐瞒。

经办单位送审从合同时，应将主合同一并送审。

经办单位送审合同时，应按相关管理办法的要求完成相关合同签订审批流程，由经办单位负责人签署意见后，连同经办单位内部合同评审意见及其它按本办法要求应提供的材料一并交合同管理部门。

合同管理部门对合同审查意见的出具时间，不应迟于送审合同到达合同管理部门后一定的工作日，提起风险论证的除外。

合同经审查认为合格的，合同管理部门应签署核准意见；合同存在不适当条款或需要提供补充材料的，合同管理部门口头或书面提出意见，连同有关送审资料退还经办单位，由经办单位继续与对方当事人协商或提供相应补充材料后再次提请审查。

合同管理部门如在合同审查中发现，合同在未来的履行中可能存在难以回避和控制的风险，通过对合同文字的修改仍不能避免或对方当事人不能接受适当修改的，应按企业制定的相关规定就合同签订的风险控制举行论证会。

论证会由合同管理部门具体组织，经办单位负责提供相关背景材料、合同签订必要性说明及风险分析。论证会可聘请外部法律专家参加。

论证会应制作会议记录，会议记录由合同管理部门负责保管。

论证会结束后二日内，合同管理部门将论证结果书面报告有关领导，由相关领导决定是否签订合同。

4.1.3合同审查的方法。

合同审查的方法多种多样，归纳起来，主要有调查、比较和征求意见等方法。

1、调查的方法。

1）口头调查，即合同审查人员深入到合同有关部门或者邀请有关部门了解情况的同志当面用口头形式了解情况、交换看法。

2）书面调查，即通过有关业务部门提供的有关合同草案文本及有关资料进行调查。

3）实地调查，即深入合同履行地进行调查。

2、比较的方法。

合同审查人员把拟审查的合同与国家有关部门制定的合同示范文本、国际通用的一些标准合同文本或者是本企业制定的合同范本进行比较，找出其相同点和不同点，发现问题，分析原因，争取对己方最有利的合同条款，也是合同审查的重要方法之一。

3、征求意见的方法。

合同审查人员在审查合同时应该注意征求意见：

1）征求企业有关部门或者个人的意见；

2）征求其他合同审查人员的意见；

3）征求国家有关主管部门或者权威机构的意见。

4.1.4 合同审查应注意的问题。

审查建设工程施工合同应充分注意并处理好以下问题：

1、仔细阅读使用的合同文本，掌握各种合同文本的特点。

2、掌握与建设工程施工合同相关的法律法规，做好合同合法性审查。

3、严格审查发包人资质等级及履约信用。

4、关于工期，质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容。

5、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。

6、总包合同中应具体规定发包方，总包方和分包方各自的责任和相互关系。

7、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

8、不可抗力要量化。

9、运用担保条件，降低风险系数。

10、明确工程保修期与缺陷责任期的区别。

除上述十个方面外，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等条款也应充分重视，均应作出具体明确的约定。当然，任何一份施工合同都难以做到十分详尽、完美，合同履行中还应根据实际情况及时签订补充协议、变更协议等，调整各方权利义务。

11、审查专业工程分包合同应注意的问题。

1）专业工程分包合同的概念。

专业工程分包合同是工程施工合同或工程总承包合同（即在分包合同中被称为“主合同”）的配套使用文本。承包商作为分包合同的发包人，将主合同（施工合同或总承包合同）范围内的一项或若干项工程施工分包出去。它是承包商与分包商之间为施工任务的分包所签订的合同。

与主合同相似，承包商对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权利。对承包商发包的专业分包工程，在与业主的关系上，承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。工程分包不能解除承包商的任何责任与义务。

分包商的任何违约行为、安全事故或疏忽导致。

工程损害或给业主造成其他损失，都由承包商向业主承担责任。工程分包合同的范围必须有工程施工任务，仅劳务或材料采购分包不属于工程分包的范围，而土方、降水、护坡及桩基工程、市政配套工程（包括供水、排水、供电、燃气、通讯、环卫、绿化、路灯、标示及市政道路）、水电安装工程、通风空调工程、消防工程、管道纯净水工程、装修装饰工程、门窗工程、幕墙工程、智能化工程、通讯工程、园林景观工程等工程，均可列入分包工程的范围。但是，上述分包工程若在施工合同或总承包合同范围内，承包商要对其进行分包须经业主或工程师同意，否则承包商不得将承包工程的任何部分分包出去。

2）专业分包合同的特点。

分包合同的内容，合同双方的责权利关系、管理程序和争执的解决等，与施工合同基本相似，但它有如下特点：

1）作为主合同的分包合同，它对主合同有依附性。主合同存在，分包合同才存在；主合同修改，分包合同也应作相应的修改。

2）分包合同保持了与主合同在内容上、程序上的相容性和一致性。这个相容性基本上能保持两个合同使用中不出现矛盾和混乱。但为了保证主合同的顺利实施，分包合同在管理程序的时间定义上要比工程施工合同更为严格。

如对工程款的支付程序、索赔的程序，分包合同的时间规定都比主合同的规定要短。

3）在承包商作为发包人的分包合同中，承包商拥有类似于主合同中的工程师的权利。

4）分包人具有主合同所定义的承包商的责任和权利，主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系也由此传递下来。

5）在承包商作为发包人的专业分包合同中，对建设方来说，分包人是承包商的一部分。建设方和分包人之间不能再有任何私下的约定。分包工程价款由承包商与分包人结算。

未经承包商同意，建设方不得以任何名义向分包人支付各种工程款。

3）在审查专业分包合同过程中应注意的问题。

审查专业分包合同与总承包合同都应注意相类似的问题，此处不再赘述。

在此需要特别强调的是，一定要重视对专业分包方资质的审查。要对分包方提供的资料进行仔细慎重的审查。

12、审查劳务分包合同应注意的问题。

1）把好资质关。

要严格审查劳务分包方有无年检合格的营业执照、建筑企业资质证书、安全资格证书，认真调查、核实其资信情况及履约信用。

2）把好文字关。

严格审查合同文本起草、条款是否严密、内容是否完整、手续是否完备外，还要认真校对文字，从法律依据到用词用字，都要经过反复推敲。

4.2建设工程施工合同签订阶段的管理。

4.2.1 合同订立的方式。

合同的订立是履行的前提。

建设工程合同的订立首先须遵守国家规定的建设程序。

建设工程合同作为合同的一种，其订立也要经过要约、承诺的过程。通过招标投标订立建设工程合同，是订立建设工程合同的主要形式，也是对建设工程较为有益的形式，建设工程发包包括招标发包和直接发包两种形式：一是直接发包，直接发包是指发包人直接与承包人进行协商，在发包人与承包人意思表示一致后签订建设工程合同。

在直接发包中，发包人与承包人通过要约与承诺，就建设工程合同的有关条款进行协商，在双方达到一致意见后，签订书面的建设工程合同，这一程序和过程，与其他合同订立的程序并无太大差别。二是招标发包，对于招标发包这种形式，建设工程施工合同订立要经过招标、投标、定标这几个历程，形成招标文件、投标文件、中标通知书三个主要文件。中标通知书对招标和中标人均具有法律效力。

依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”从合同法的角度出发，招标文件是要约邀请、投标文件是要约、中标通知书是承诺，所以，依据合同法，中标通知书的发出就表示合同成立，不论合同协议书有没有签订都不影响中标通知书作为承诺已经兑现的法律效力。但考虑我国传统观念，或招标文件中有“以签订正式合同书为合同成立”的约定，所以要十分注意建设工程施工合同的签订工作，维护自身权益，防范合同风险。

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