国公期中作业

发布 2022-09-09 12:15:28 阅读 1374

国际法期中作业。

天津师范大学法学院1102班张紫棋学号:1130240084

1.国际法规约第38条是否准确反映了21世纪国际法的渊源?如果不是,那么还有哪些渊源?简评这些。

渊源在国际法实践中的适用。

答:国际法规约第38条并未准确反映了21世纪国际法的渊源。《国际法院规约》第38条规定:

“法院对于陈述各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(1)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;(2)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;(3)一般法律原则为文明各国所承认者;(4)在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”国际法渊源从广义上来说,是指对有关国家有效的国际法规则存在的依据及表现形式,实际上就是承载对有关国家具法律约束力之国际法规则的“载体”。

《国际法院规约》第38条正是从广义角度出发,将其所依据和引证的国际法规则的**扩展至国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及学者学说等五项,但其并未穷尽所有的国际法渊源因素。《国际法院规约》第38条只是说明了国际法院引证国际法规则的依据和**,也就是国际法院眼中被认为属国际法渊源的各种因素,它不可能涵盖理论研究中所阐述的所有国际法渊源因素。从某种角度说,作为国际法院运作法律基础的《国际法院规约》只能将各国实践中比较明确的、具有可操作性的因素作为其引证国际法规则的依据,而不可能将尚处理论**中的、存在着诸多分歧的因素列入其运作规程,因此,《国际法院规约》所列的国际法渊源是明确的、成熟的因素,而非发展中的、不明确的因素。

除了第38条规定的五项渊源外,我认为还应该有国际组织的决议和国家的单方行为。“国际组织的决议”通常是指那些重要的联合国大会决议,而非一般的国际组织决议。联大决议是通过表决形成的,那些经过多数国家表决而通过的决议,充分反映了与会国的共同意志,对形成国际法规则、对解释国际法规则的内涵起到了重大的作用,而国际法的效力依据就在于这种“共同意志”,因此,完全可以将之视为国际法渊源。

在国家间交往中经常采取的单方行为(诸如宣言、**、放弃、承诺、撤回等)也可能成为单独的法律渊源。因为在行为国与相对应国家间之间所形成的“默契”,这种默契在本质上是行为国的承诺与对应国给予“对价”间所形成的“隐含协议”,因而也属于国际法渊源。

各个渊源在国家法实践中都得到了广泛的适用。如《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》等都成为了专门处理条约法和海洋法问题的国际法公约。《公约》不仅汇编了当时的国际习惯法规则,还结合国际现状对条约法进行了一定程度的发展。

另有《联合国宪章》,已成为现今国际社会基本法律文件,为解决争端提供了解决方法。再如国际法渊源中规定的惯例,体现在wto法中。随着国际**的发展,wto法是当今世界调整国家间**关系最重要的法律规则,在对wto法的适用过程中,需要wto法形成系统性、程序性的流程,而这一流程就是商人在买卖实践中逐步形成的,wto法就是对这些商业惯例加以总结形成法律规则,从而成为一种习惯。

2.你如何理解“国家的资格是政治问题而非国际法问题”这一表述?

答:“国家的资格是政治问题而非国际法问题”这一表述混淆了国际政治与国际法的界限,将法律问题政治化,否定了法律的独立地位和作用。国际法中的国家资格是国家的国际法主体资格,是国家在国际法上存在的根本标志。

政治是各种集团进行集体决策的一个过程,也是各种集团或个人为了各自的利益所结成的特定关系,而法律是一系列的规则,通常需要经由一套制度来落实,法律具有强制性,没有强制性和拘束力法律便不是法律。国际法,指适用于主权国家之间,以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。尽管国际法自产生之日起,便和国际政治交织纠缠,难以脱离,但两者在属性上仍有着相当大的差异。

时至今日,国际法的实施仍与国际政治环境关系密切,甚至在某种程度上仍极大依赖于国际政治的格局安排,但是其法律属性没有改变,仍然是国际法主体必须尊重和遵守的普遍性的行为规则。首先,国际法是国际政治活动的产物,国际政治带动国家主权观发展,而国际法由国家主权观带动发展。国家的资格问题表面看似属于政治范畴,实则需要由法律加以规定和限制,缺少了统一的法律规范,国家的资格便无从得以确定,国际法便是解决这类与政治相关的问题的诸多方式中的一种。

如果“国家的资格”是政治问题,那么其核心应该是国家政策,而我们知道,国家主体资格的确定并不是由某一个或多个国家的政策决定的,而是通过多个国家或集体的“自愿”协调达成的,其核心是静态的规则保障。政治是时刻多变的,而法律是相对稳定的保障体系。我们不能将法律问题政治化,不能依某个或多个国家的政治政策这将有违国际发展的公平原则。

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