一、 简答题。
1、简述债的发生根据。
答：债发生的根据是指产生债的法律事实。能够产生债的法律事实有以下五类：
1.合同。合同是当事人之间设立、变更和终止民事法律关系的协议。当事人通过订立合同设立的，以债权与债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。
2.侵权行为。侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的不法行为。
3.不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据而取得利益并致他人受损害。
4.无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人事物进行管理或服务的行为。
5.其他根据。除上述几种法律事实外，其他法律事实也能引起债的发生。
2、简述划分按份之债与连带之债的意义。
答：划分按份之债和连带之债的主要意义在于二者的效力不同。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不再发生任何权利义务关系。
在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部债务的履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人内部则会产生新的按份之债。
3、简述保证人的抗辩权。
答：保证人的抗辩权是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权，前者主要是指保证人的先诉抗辩权等；后者主要是指保证人可以援用的债务人的抗辩权，这是因为从履行债务的角度来说，保证人在某种程度上也是债务履行人，故保证人可以援用债务人对债权人的抗辩，但专属于债务人的抗辩除外。
4、简述要约与要约邀请的区别。
答：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的；要约邀请是当事人希望他人主动向自己提出订立合同的意思表示。
2、要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。
3、要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。
5、物权请求权和债权请求权的关系。
答：（一）物权请求权和债权请求权联系：二者均为特定人之间请求为一种行为的权利，同时具备请求权的类似属性。
二）两者的区别：（1）二者发生的基础与根据不同。物权请求权，以物权为基础，以物权的支配力受到妨害或有潜在妨害为发生依据；而债权本身就是请求权，该请求权以债的存在为基础和根据。
（2）目的与作用不同。物权请求权旨在排除对物权现实的或潜在的妨害，从而回复物权圆满支配状态；而债权请求权是为了实现债权、消灭债的关系。（3）内容与相对人承担责任的方式不同。
物权请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权和妨害防止（消除危险）请求权；而债权请求权的内容主要是请求为给付或填补损害，责任方式主要是继续履行、损害赔偿等。（4）行使依据不同。物权请示权的行使一般要求财产的存在但不一定要造成损害，且不问相对人有无主观过错；而债权请求权的行使通常要以财产受有损害且相对人主观上存在过错为条件，财产可能存在也可能不复存在。
（5）所受时效约束不同。物权请求权一般不适用诉讼时效（例外：基于“未登记物权”而享有的返还原物请求权，适用三年的诉讼时效期间）；而债权请求权适用诉讼时效。
（6）二者并存时，优先适用物权请求权。
6、可归责于债务人的给付不能的形态及效果。
答：（一）可归责于债务人的给付不能的形态：
给付不能，是指债务人不能依债的内容为现实给付。债务人的给付不能的形态可依不同的标准作不同的划分：
1）自始不能与嗣后不能。
自始不能，是指债的标的在债的关系成立时就自始不能履行；嗣后不能，是指债的标的在债的关系成立后不能履行。
2）事实不能与法律不能。
事实不能，是指基于债的标的本身而导致的履行不能；法律不能，是指因法律原因而导致的履行不能。
3）客观不能与主观不能（或不可归责的不能与可归责的不能）。
客观不能，是指因不可归责于债务人的原因而导致的履行不能；主观不能，是指因可归责于债务人的原因而导致的履行不能。
4）全部不能与部分不能。
全部不能，是指债务人的全部义务都不能履行；部分不能，是指债务人仅对部分义务不能履行。
5）永久不能与暂时不能（或一时不能）。
永久不能，是指债务人不仅在履行期限内而且逾期后仍不能履行；暂时不能，是指债务人因暂时障碍而不能履行，但障碍消除后可以履行。
二）债务人的给付不能的效果：
因可归责于债务人的事由而导致给付不能的，就给付不能部分，债务人得以免除履行原债务的义务，但须承担违约责任或者损害赔偿责任；若为部分给付不能时，则债务人仅能就给付不能部分免除义务，就仍能为给付部分，债务人仍负继续履行义务；若部分履行对债权人已无利益时，债权人有权拒绝受领该部分给付，并请求全部不履行之损害赔偿。
7、简述侵权责任与违约责任的区别。
答：侵权责任与违约责任的区别：
一)产生基础。
违约责任是基于合同产生的违反合同的责任，而侵权责任是基于行为人没有履行法律上的规定的或者认可的应尽的注意义务而产生的责任，违约责任的成立以有效的合同关系为基础，又以债务的存在为前提，而且只能在合同当事人之间产生。
二)归责原则。
违约责任的归责原则是以严格责任为主，过错责任为辅；而侵权责任以过错责任为重点，极少采用无过错责任。另外，在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻；而在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。
三)举证责任。
在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明违约是由法定事由引起，否则，将承担违约赔偿责任。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但在特殊侵权中，则实行“举证责任倒置”。
四)责任构成要件和免责条件。
在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。且除了法定的免责条件，如不可抗力以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况，故意或重大过失的责任除外。而在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，且免责条件或原因只有是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。
五)责任范围。
违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。按《民法通则》的有关规定，侵权责任赔偿范围原则上包括直接和间接损失；在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人必要的生活费用等。
六)承担责任的法律后果及方式。
违约责任主要是财产责任，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则、支付违约金等方式，仅有合同解除是非财产责任；而侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，又包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
七)对第三者的责任。
在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。由于合同的当事人的**人的故意或者过失造成合同不能履行，同样由合同当事人向合同相对人承担责任。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。
八)诉讼管辖。
根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
8、简述侵权之债和不当得利之债的区别。
答：二者的区别在于：
1.发生的原因不同。侵权之债只能因侵权行为发生，不当得利之债既可能因侵权行为发生，也可能因其他原因而发生。
2.救济手段不同。侵权之债的救济手段，包括物上请求权如恢复原状、排除妨害等，以及损害赔偿请求权。
而不当得利一般只有利益返还请求权，只有在受益人恶意，且其所得全部利益小于本人所受全部损失时，本人才能就其间的差额部分享有损害赔偿请求权。
3.构成不同。侵权之债的形成，一般要求行为人主观上有过错，而不当得利之债的形成则对行为人在主观方面没有要求。
9、简述保证的从属性。
答：保证的从属性是指保证与所担保的债形成主从关系，保证之债是一种从债，保证债务时主债务的从债务。保证的从属性主要表现在：
第一，保证合同以主债的有效存在为前提。债权人要求保证人承担保证责任的，不仅须证明债务的存在，还须证明主债务的存在。
第二，保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。
第三，保证债权随主债权的转移而转移。第四，保证债务以特定债务人债务的存续为前提。主债务人转移主债务的，除保证人明确表示对债务转移承担保证责任外，保证人的保证债务消灭。
第五，保证债务随主债务的消灭而消灭。
10、简述债权人代位权的要件。
答：（一）债权人对债务人的债权合法、确定且已界清偿期。
1.债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。
2.债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权是已经经过了法院或仲裁机构裁判所确定的债权。
3.债权人对债务人享有的债权必须已界清偿期，债权人才能行使代位权。
二）债务人怠于行使其到期债权。
怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。
三）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。
对于给债权人造成损害，应当从以下三个方面加以判断：
1.债权人对债务人的债权已经到期。
2.债务人构成迟延履行，在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的债权，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务。
3.债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，即怠于行使自己的债权与不能及时清偿自己的债务之间具有一定的因果关系。
四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
代位权的客体必须是非专属于债务人的债权，对专属于债务人的权利，不得行使代位权。专属于债务人自身的债权包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
03民法作业
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