一、什么是非法用工。
非法用工,是指用人单位没有与劳动者签订劳动合同、或者用人单位没有经过工商注册、没有合法的营业执照而使用劳动者的行为。为了便于说明,此处我们将没有进行工商注册的非法用工单位称作“雇用单位”。
二、非法用工情形下的维权技巧。
非法用工情形下发生劳动者受伤或者死亡的事故,其维权途径有两种方式,因为在此情形下涉及权利竞合和法律竞合的两个问题,由于雇用单位没有在工商部门注册登记,所以解决此案有两种途径:
一是走劳动仲裁,申请裁决双方存在事实劳动关系,然后以此走诉讼途径,主要法律依据是《劳动合同法》、《工伤保险条例》和《非法用工单位**人员一次性赔偿办法》,实行无过错责任。
二是直接以雇佣关系向法院提起诉讼,主要法律依据是《侵权责任法》。
三、两种途径的利弊分析。
第一种途径能快速、准确计算赔偿数额,能规避原告的过错责任、规避确定双方之间存在事实劳动关系(雇佣关系)的举证责任,可以将举证责任推给对方(雇用单位)。
第二种途径计算的数额可能会高于前一种途径计算的金额,但是受制于《侵权责任法》按照过错责任承担责任的原则规定,更重要的是,此种方案需要己方证明双方存在雇佣关系、对方存在过错,如果受害人是农村户口想要获得更多的赔偿,还要自己证明在城市居住满一年,举证较难。
四、最佳处理方案。
综上所述,最佳方案为:申请劳动仲裁(可能不受理,需要向仲裁委解释相关规定)确定双方之间存在事实劳动关系或雇佣关系—→向法院提起诉讼(计算依据应综合各种算法进行比较取其高)—→向受理法院申请伤残等级鉴定(一定要立案后委托法院进行)—→**—→结束—→提交**词—→结束。
五、关于举证和证据保存技巧。
首先,因为没有劳动合同,所以录音取证是一个好方法。录音取证的,应当事先拟稿(提纲),引导对方向自己的目标作答,然后选择安静环境录音。注意不要话多成水,不要话题走偏,只要对方的回答已经进入自己的预定陷阱并完整,即可结束。
录音内容一定要包括:雇用单位名称(或者雇主姓名,比如一通**就要直呼其名)、受害人是谁、事故发生的时间、地点、起因、经过、结果。
其次,关于录音证据的保存,录音完结后立即拷贝、刻盘、拟写通话内容文字版,然后将录音工具封存勿用(尤其是手机,录音完结后切记不能清理内存,否则云录音不被认定为原始证据),要保存原始载体的录音。
再次,关于证人出庭作证。证言由证人自己书写;出庭前,务必就**可能在庭上需要回答的提问组织证人培训。要做好证人在庭审现场改变证言的对策。
最后,农村户口的,争取在立案所在地的公安机关开具入住超过一年的证明(有暂住证的最好),以期以城市标准计算赔偿数额。
六、关于庭审驾驭。
首先气场很重要,一上场就要掌握主动权。
其次注意观察法官风格,对于学者型法官,要多**理;对于法条型法官,要多讲具体的法律依据。
最后,庭审现场表象上看,法官偏袒己方的,实际做出的判决往往会偏袒对方,需要谨慎。对于庭审结束后,感觉有些东西需要再次强调加以佐证己方主张的,应尽快提交**词。
七、结论。对于存在模糊地带的案件,一定要帮助委托人树立信心,自己也要敢于挑战这样的案件。整个诉讼过程,其实就是在给法官讲故事,让法官依据你的述说相信整个故事真实存在,是一个让法官形成自由心证的过程。
作者:某大型建筑公司法律顾问。
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2023年5月写于北京。
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