医患关系的实证分析：一个比较法的视角。
时间：2023年4月22日15：00
地点：复旦大学江湾校区智华楼201
主讲人：李本。
主持人：张光杰。
记录人：傅博。
主持人：各位同学，我们这次很荣幸邀请到哥伦比亚大学著名教授李本教授，他是中国人民的年轻的老朋友。他中学就来到中国读书，所以中文讲得非常好，他的中文水平应当是美国法学界首屈一指的。
复旦法学院这些年来和美国法学院，特别是知名大学的法学院，每年都有交流的学生。特别是和哥大，我们每年都有两名同学去哥大交流，也有不少老师去做访问学者，而且毕业后也有很多同学去读书，这些往来都受到李本教授的关照，我在这里代表大家向他表示感谢！下面有请李本先生为我们开讲。
大家欢迎！今天是星期天，很感谢大家能来到这里，接下去以热烈的掌声欢迎李本教授。
主讲人：非常感谢！很荣幸有机会回到复旦，上一次我来复旦是七八年之前，我来做过演讲。
今天中午我还和其他老师聊天，说起复旦大学的同学在哥大表现得特别好。可惜那些交流的同学毕业了就去申请了耶鲁哈佛了，呵呵。
我在美国教中国法，在哥大就我一个人教中国法。我的工作很难呐，在美国我要回答所有关于中国法的问题，而在中国又要回答几乎所有美国法的问题。对于中国法，我比较关注司法治理的改善。
我之前几年关心大案子，孙志刚案等等，最近几年我开始关心小案子，基层法院的小案子。学者每天都在换研究领域的现象在中国不常见，可我就是这样的，每天研究的都不大一样。我现在在写文章，就是这个题目，医患纠纷和医疗侵权，年底可能要发表在哥**律评论，所以今天有什么问题欢迎大家提出，还能改改。
我会介绍一些研究方法，一些案例，最后最有意思的是它的意义。
我想在座的有不少是学民法的。请学民法的同学举手。有不少，呵呵，这样我就不用详细介绍背景了。
首先，中国在医患纠纷上有许多特有的问题。中国有两种关于医疗纠纷的法规，一是关于人身损害赔偿的司法解释，这个规定了死亡赔偿金，二是***颁布的医疗纠纷处理条例。还有，医学会做鉴定和司法鉴定会有冲突，或者人们批评医学会的鉴定不够公平。
北京和上海在审理医疗纠纷的案子是很不同的。北京基本上是按照司法解释的，上海是严格按照条例的。其他地方则经常会有些创新，其他地方法院会采取更灵活的方式来保证当事人得到公正的赔偿。
在中国人民批评医学会的鉴定不公正。在美国，没有医学会鉴定，取而代之的是当事人请专家证人，讲给陪审团听。而陪审团又不是专家，就是听一听。
所以这种方法也很有问题，说不定陪审团看谁长得好就相信谁了。
我曾在湖北收集案例来研究，一共151个案例，58个中级法院的案例，93基层人民法院案例，中级法院的案例应该是完全的，但基层法院的数据是不全的，因为我们是从中院拿到的案子。虽然科学上这样的数据是不全面的，但我认为也还是很有代表性了，可以看出不少问题。
80%的案子原告胜诉。但有一半的案子，原告已经拿到赔偿，仍然上诉。我们跟法院谈，他们条例和司法解释都用，法院在被告的行为特别过分时，就会适用司法解释，这是一个特点。
有29个案例使用了医学会的鉴定，有21个是有责任的。这个比例不一定反映全部鉴定结果的比例，因为如果医学鉴定结果是医方无过错的，就可能很少有进入司法程序的了。我们说起来，有几个案子是患者自杀或尝试自杀，这些案子结果都是判决医院赔钱，我想这是一种出于公平和同情的考虑的判决。
有一个医院，专门派了四个人陪着患者，就怕他自杀，只有一个机会，是他和自己的家属在一起，结果他借口去卫生间然后跳楼了，医院还是被判赔钱，虽然在医院的**和患者死亡之间是没有因果关系的。还有一些原因，比如“延误医疗”之类的在法律中找不到的理由。我们知道有个案子和解，医院答应给二十万，过了几年患者又要钱了。
其实这二十万已经比法定规定高的多了。
改判率方面，上诉案件中70%都改判了，当然有些是小的改判，但这个改判率是非常高的。医疗保健体制的问题我们时间关系不多谈，但需要说一下非法行医的问题。因为患者去医院去得很晚，就因为没钱，或者去了医院吃不起药，这样的压力之下农村的老百姓就会求助一些乡村黑医生。
不过上次演讲时，有的医生批评我说我对医生没有同情心，我知道在中国做医生是压力很大的，我参观过复旦的附属医院。
我们看到在中国，一般不会在判决书中提到名字，说谁有错误，在美国就不是这样，当然美国医生也有钱，他们也有很高的保险金。在中国医生不是责任主体，而美国的医生往往是合同的主体。我想这些制度都是为了减少纠纷，不过两边都做得不是很好，我们可以进一步考察。
在美国，医生作为责任主体这样的做法，确实一定程度上提高了**的质量，减少了医患纠纷。在中国和在美国，大部分的案子都不会去法院。在中国，90%的案子可能是私了了。
而在美国也一样，99%的侵权案子都是通过和解解决的。医疗纠纷案件判决解决的比例高一点，但也只有10%。和解的数额是保密的，不过我们访谈后也得到了具体的数据。
在中国，法院的判决比法定的高得多，在美国人看来这是反常理的，我们认为和解就是为了不赔法定的那么多的钱。在中国医院这边可能最怕的是麻烦，比如患者**，**，这样就不和谐了。在中国有的是患者得不到赔偿，而一定也有医院被医闹闹得没有办法了，只好赔钱认栽。
中国医院最担心的应该是麻烦。
卫生部每年都会公布很可怕的数据，每年有多少医**件，每年有多少人因医疗事故死亡等等，最近几年不大说了。**有很多规定是针对医疗纠纷的。比如，禁止在医院大厅陈列死者遗体。
我想大家都听说过执业医闹者，之所以有这样的人，我想大家也知道，是因为**比较有效的。医院本来没有责任，但是为了避免麻烦他们就赔钱了。有些法官也很清楚这一点。
中国**比较担心不稳定的一些现象，所以法官也会想办法判一点钱给患者。
在上海，某个大医院，每年赔的钱不会超过二百万，而盈利很多，所以这不是一个钱的问题，他们更担心荣誉和声誉问题。在中国，保险制度不够完善，而在美国，这些赔偿保险公司介入的就比较多，中国这方面的保险保护就是比较弱的。
最后我想谈一下，探索中国医患纠纷的解决方法的意义。
在法律的影子下讨价还价”，在美国就是这样，但在中国是不同的现象，在中国，这个法律的影子是微弱的，甚至在谈判的时候根本不提到法律。在中国，现实乃是在**的影子下运行着，这个现象就不仅限于医患关系，比如信访制度。这个就很有意思了，我的体会是法院这方面的信访是非常有效的。
其他美国人可能觉得信访制度是不大有效的。
我想谈的是，不信任和**是如何破坏法律的。托克维尔说，在美国所有的政治问题最终都会转化为法律问题。在中国不是绝对相反，但很多法律问题最终都转化为了政治问题。
当初立法时设想的鉴定制度在现实中没有成功，因为老百姓不走这条路。他们的初衷是使得医院迅速地发展，但适得其反，正式制度不被信任，危机的解决大多走了其他途径。老百姓不信任**和人民法院，促进了非正式解决途径的发展。
**对非正规纠纷解决途径的态度是，让步，赔钱，而制度化的改革可能是比较缓慢的。革新速度没有跟上人们的预计，人们的不信任仍然在增加。比如，中国有很多基层规定，说律师不能用风险**来**医疗纠纷案件。
患者又没有多少钱，那么律师没积极性，患者就很自然选择执业医闹。要改变现在的治理是很难得。有人提出，要找到一些人在医疗鉴定机构中，代表患者说话，因为患者缺乏专业知识而没有多少发言权。
但他们发现很难找到这样的人，这样的机构甚至是不存在的。在中国很难找到，在美国倒是有不少。
刚才讲了比较简单的问题，我们也可以看到更加深层的一些问题。一方面，比如是否让审判制度发展出自主性这一点上，即司法独立，有关部门的态度模棱两可，犹豫不决。由于多种原因，在现实中给法院的自由发挥的空间并不大。
法院认为自己出于稳定的考虑而表现出创新和灵活使他们的分内之事，无可挑剔。但，这些创新不是增加自己的权力，而是减少事端，避免麻烦，为了保护自己。中国的现实是，人民法院在经验和能力上显然比以前有了长足的进步，但其创新是为了稳定，而非增益法院的自治。
个人的诉讼被国有化了吗？医疗案件中官方的介入向老百姓传递了一个信息，即索赔是针对**的。一个大趋势是，越来越多个人和医院的争议变成了和**的谈判。
当然这个也在很多其他方面看到。这是因为**关心稳定，但也同时体现了大包大揽的国家全能主义，“父母官”的角色。
在西方人看**，中国**是不怎么受到老百姓的影响因为他不是民主**。但实际上**太关心老百姓的意见，过度反应了，把应该让法律解决的问题都揽过来了。本来可以也应该用法律解决的，不走法律的途径。
而很多时候我们也看到该管的不该管。这些都是为了减少麻烦。过度反应长远来看，对法治发展是不好的。
因为这背离了法院对于法治的承诺。
这就是我部分不成熟的想法，希望各位赐予宝贵的评论和建议。
提问：美国和中国的医疗体制有什么不同？有什么可以供中国借鉴的吗？
主讲人：谢谢你。美国的保险覆盖率是很高的，好的保险可以解决很多问题，享受很多服务。
在美国，医疗花费太高，高不得不了，但有三千万人没有保险。我们一家可能一年要付五千美元，另外一大半是哥大替我交的。在美国看医生，一晚上花几万，美元都很可能。
中国最大的问题，我想是缺乏多样化的医疗服务，我们在美国，不用排队，想找医生，就去预约一下自己的医生就好了。社区医生也太少了在中国。在美国我们每次看的是同一个人，但在中国就是不同的人。
提问：我们通常在法学院所作的比较，是制度的比较，仅仅是平面上的比较。您现在的分析是加上了数据，那么在这样的方法下比较法的角色是怎样的？
主讲人：其实这样的研究在美国非常多。有一个结论是，只有7%的人拿到了医疗损害赔偿，而有的人的结论是，那些没拿到赔偿的人未必是受到侵权的。
有些美国研究是从病例开始做起的，重新来研究整个医疗行为过程。这个研究十分复杂了。传统的比较法不热门，因为太浅了，而这种实证研究比较深入，这样就避免了表面上的比较。
我觉得中国法律界还有很多人在用传统的方法，我不是很赞同这样的方法。我想实证分析的研究贡献还是更大一些。
提问：老师您好，我曾经学习过医疗方面的实证分析，而其结论往往是法制不完善之类的。您觉得美国有而中国无的制度？
呵呵我们和中国法院谈，法院说这是医院的问题，和医院谈，他们说法院有问题，和**谈，他们说这两个都太黑了。很多时候，中国的问题不是一个法律问题。不解决医疗费高的问题，法律能做的贡献是非常小的。
长远来说，法律只能改变小问题。
提问：老师您好。河南高院判决书的上网做法，你是怎么评价的？
我认为这是非常好的。我认为这对司法制度的贡献是非常大的。他们可能最关心的问题，可能是给法官的压力，因为要被很多眼镜看到，我想这会对法官造成比较大的压力，迫使他们更加认真。
从长期来说，是不是能让老百姓更信任法律，还不一定。但总的来说是一个很好的现象。
提问：中国最近**了工业明胶，在美国会发生什么呢？
一定会出现大规模的集团诉讼。在美国能证明受害者，就能拿到赔偿。有两个做法，一是成立赔偿**，等有了病再赔，另一个做法是替你付钱检查，有病了就赔偿。
虽然**有监督职能，但在美国，**也不会被起诉。
提问：您能不能讲一讲美国的医疗保险的制度？
美国的保险制度是非常复杂的，不是所有的医生有保险，但大部分都有。有的州没有规定，医生没有保险的话必须挂个牌子告诉患者我们没有保险。在比较有风险的领域保险购买最普遍。
保险公司来接受赔偿的问题，把所有的风险分摊给所有医生和医院。在中国保险制度是非常弱点，风险就十分集中。在美国，保险公司是有经验的，他们知道什么案件是可以起诉的，大概会赔多少。
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