周某与甄某是邻居。甄某于2003年12月在离家不远的街上租了一个店面，做起小生意。由于店面较小，货物无处存放，甄某与周某商量，打算租用周某家的仓房作为仓库。
经双方协商，签订了租赁合同，约定：甄某承租周某家的仓房一间，面积14平米，租期一年。合同签订后，周某按约将仓库交付甄某使用。
2004年3月，甄某租用的仓库发生一场大火，仓库的屋顶、门、窗户等被烧毁。事故发生后，有关部门未对火灾事故的原因及责任作出认定。周某多次找甄某协商，要求甄某恢复被损毁部分的原状或赔偿损失，均遭甄某拒绝。
2004年12月，周某以甄某未履行合同之义务，损毁租赁物，向法院提起诉讼，请求判令甄某赔偿周某损失73500元。甄某认为，本案周某主张甄某赔偿损失，属损害赔偿之诉，周某必需举证证实甄某有过错行为，且其过错行为与损害结果之间有因果关系，周某不能提供消防部门作出火灾事故的原因和责任认定书，就不能证实甄某有过错，且过错行为与损害后果之间有因果关系，周某应承担举证不能的败诉后果。
要点] 本案所反映的是违约与侵权诉讼在举证责任上有无差别的问题。
评析] 根据民事违法行为性质不同，可以把民事责任划分为违反合同的民事责任与侵权的民事责任。违反合同的民事责任，简称为违约责任或合同责任，是指当事人对自己违反合同义务所引起的法律后果应当承担的民事法律责任。侵权的民事责任，简称侵权责任，是指违法行为人对侵害他人的财产权、人身权等所造成的法律后果应当承担的民事责任。
在一定的条件下违约责任与侵权责任有可能发生竞合。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
”当违反合同的民事责任与侵权的民事责任竞合时，周某以租赁合同关系为由提起违约诉讼或以侵权为由提起侵权诉讼，甄某都有可能承担赔偿责任。《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
”此处的损害赔偿责任，可依照债务不履行的违约责任来确定；承租人因故意或过失致租赁物毁损的，也可依照侵权责任处理。出租人可选择其一向承租人主张损害赔偿。出租人选择诉因的不同，对其举证责任的分配也不同。
不同的举证责任规则使当事人在不同的诉讼选择中承担不同的举证责任，也将直接影响诉讼的实体结果。因此，周某有权选择对己有利的诉因进行诉讼。此处的“有利”一般理解为对周某“有利的诉讼结果”，在本案中，周某实际上选择了有利于自己的举证责任分配规则进行诉讼，以期实现有利于自己的诉讼结果。
当事人就合同提起损害赔偿之诉，即违反合同的民事责任，依照的是《合同法》第222条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，该条规定承租人在租赁期间占有租赁物，有妥善保管租赁物的义务，承租人应以善良管理人的注意去保管租赁物。从该条的语意看，对承租人的要求较高，并无对承租人损害赔偿责任的限制。因而，只要承租人未尽善良管理人的注意义务，使租赁物毁损灭失的，承租人即应承担损害赔偿责任。
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。合同法对违约责任采用的是严格责任的方式，除非违约方能举证证明免责事由的存在。
所以该案当事人的举证责任应当这样分配：（1）周某主张权利时，只要证明有损害事实，即仓库被火烧毁，其负担的举证责任即履行完毕。因为周某在租赁期间将房屋交付周某，已尽了交付租赁物的出租人的义务。
而甄某则未尽“妥善保管租赁物”的承租义务，至此周某已经履行完毕证明甄某违约的举证责任。（2）甄某抗辩时应当证明自己尽到妥善管理之义务。因甄某认为烧毁了仓库与自己的管理行为无关，就应当提供**原因的证据来证明失火与己无关，即提供免责事由存在的证据，从而排除自己的责任。
当事人就侵权提起损害赔偿之诉，即侵权责任，依照的是《民法通则》第106条第2款的规定，即“公民、法人由于过错分割国家的、集体的财产，分割他人财产、人身的，应当承担民事责任”。侵权损害赔偿的民事责任一般适用过错责任原则，这是与违约责任适用的严格责任完全不同的归责原则，所以在举证责任的分配上也截然不同。本案如果周某选择侵权损害赔偿起诉，则周某的举证责任如下：
按照损害赔偿责任的承担，周某应同时具备四个构成要件进行举证，即：损害事实的存在；行为人的过错；行为的违法性；侵权行为与损害事实之间有因果关系。首先，周某应当证明租赁物在甄某租赁期间受到损害即仓库被烧受损的事实；其次，周某应当证明甄在管理和使用租赁物的过程中存在过错，且过错行为具有违法性，即甄某未尽善良管理人的义务；再次，周某应当证明甄某的侵权损害行为与损害结果存在因果关系。
周某对上述的四个构成要件的举证缺一不可，否则，其未尽到举证之责，应承担对其不利的法律后果。就甄某而言，由于一般侵权赔偿适用过错责任的归责原则，所要甄某在周某尚未完全履行对以上四个要件的举证证明义务之前，无需承担举证责任。
本案缺乏的最重要证据是仓库**事故原因及责任认定，周某选择了违约之诉，将证明失火原因的举证责任合法地转移给甄某，从而使其立于不败之地。本案周某的仓库被烧，当时消防部门未到现场进行勘察，至今没有结论。至周某提起诉讼时，发生火灾已近1年时间，仓库的现场已经遭到严重破坏，对事故原因的鉴定已丧失了可能性和客观性。
周某以合同违约提起诉讼，证明了甄某到期不能交还租赁物，且在租赁期间将租赁物毁损毁损的事实，周某就已经履行了提供证据的责任，并就此卸下了举证责任的负担，周某提供证据的责任已经开始发生转移，反证意义上的提供证据的责任开始发生，应由甄某证明自己尽到妥善保管租赁物之义务。从本案来看，甄某如果想证明自己妥善保管了租赁物，只有通过提供证明火灾事故的原因的证据，排除火灾系自己未尽管理义务或使用租赁物不当造成，而坚固耐用租赁物本身的情况或其他不可归责于甄某的原因，如租赁物长期失修引起电线老化，又如他人的行为引起的火灾等等原因，方能免责。
本案系一起违约责任与侵权责任竞合的民事案件，周某选择的诉因不同，必然导致纠纷归责原则的不同，法院在审理时，也必须适用不同的举证责任分配规则，在不同的证据规则下，当事人的诉讼实体结果也可能完全不同。如果本案周某选择的是侵权损害赔偿之诉而非违约之诉，周某就很难承担起证明甄某对仓库的失火有过错的举证责任，那样周某的诉讼结果可能就不会是胜诉了。