定金与违约金的区别

因为违约定金和惩罚性违约金在目的、性质、功能等方面基本是相同的，都有惩罚性作用，如果并用会加重违约方的责任，对违约方是非常不公平的。故二者不能并用，而应由守约方选择适用。由此，《合同法》第一百一十四条规定：

“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”此违约金的性质为赔偿性违约金。《合同法》第一百一十六条规定：

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该违约金应为赔偿性违约金，定金应为违约定金。

由于《合同法》奉行自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍然有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。

担保法司法解释》第一百一十七条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

”根据该条规定，当事人是可以定金为代价解除合同的，而无论合同履行是否构成违约，因此解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的，二者可以并用。

因此，定金与违约金不能同时适用并不是绝对的，而是相对的。只要对违约金的性质、定金的性质予以明确约定，在某种情形下是可以同时适用的。

根据上述分析，实务中应注意如下：

1.合同中对违约金性质约定不明的，应视为赔偿性违约金。

2.合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十三条第一款。

3.合同当事人可依自愿原则，约定惩罚性违约金。

4.赔偿性违约金与违约定金不可同时适用。参见《合同法》第一百一十六条；《关于印发北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的通知》第二十六条第二款。

5.解约定金可以与违约金同时适用。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十三条第二款；《关于印发北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的通知》第二十六条第二款。

6.合同中未明确约定定金为解约定金时，违约方愿意以承担定金损失为代价解除合同，而守约方要求继续履行，且可以继续履行的，则违约方无权解除合同。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十二条。