2023年专业课国际私法备考题

发布 2022-11-06 18:22:28 阅读 2149

简答。一、简述我国涉外法定继承的法律制度。

中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。

中华人民共和国继承法》第36条规定:中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第 149条规定:遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。

36.简述“物之所在地法”原则适用的例外。

答:⑴物之所在地法主要适用以下问题:动产与不动产的识别;物权性质的确定;物权客体的范围;物权的内容;物权的取得。

转移。变更和消灭;物权保护方法。⑵但对运送中的或处于公海。

公空中的物品的物权关系。船舶。飞行器等运输工具一般不适用物之所在地法,而改用发送地法或目的地法,或所有人属人法,或登记注册地法。

旗国法等。

二、物之所在地法的适用范围及其例外。

1、适用范围。

1)用以识别物是动产还是不动产。

第36条不动产物权,适用不动产所在地法律。

第37条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

2)物权客体的范围。

3)物权的种类和内容。

4)物权的取得变更丧失。

5)物权的保护方法。

2、例外。1)运送中物品的物权关系的法律适用主要有如下解决方式:

a、适用送达地法

第38条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

b、适用发送地法 c、适用所有人本国法。

2)船舶、飞行器等运输工具的物权关系。

a、有关民用船舶的物权关系,一般适用船旗国法。

b、民航飞机的物权关系依照其登记国法。

3)有价**和权利质权的法律适用。

第39条有价**,适用有价**权利实现地法律或者其他与该有价**有最密切联系的法律。

第40条权利质权,适用质权设立地法律。

37.简述法定继承准据法的几种不同制度。

答:法定继承准据法有以下几种制度:⑴区别制。

将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的冲突规范所指引的准据法。⑵同一制。对死者的财产不区分动产或不动产,也不论遗产分布在不同国家,其继承一概由死者死亡时的属人法支配。

⑶以属人法为主,兼采用财产所在地法。⑷采用遗产所在地法。

38.简述法律规避的构成条件。

答:法律规避,又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。其构成要件如下:

⑴从主观上看,当事人规避法律必须出于故意;⑵从规避对象上看,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定;⑶从行为方式上看,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的;⑷从客观结果上看,当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

39.简述我国关于涉外扶养法律适用的规定。

答:我国《民法通则》第148条规定,“扶养适用与被扶养人最密切联系的国家的法律。”

但有两点需要注重的:第一,对“扶养”一词应作广义理解,包括父母子女相互间的扶养。夫妻相互间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。

第二,对于何为:“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”,我国最高人民法院司法解释规定:扶养“与被扶养人的国籍。

住所以及供养被扶养人的财产所在地(法),均可视为与被扶养人最密切联系(的国家的法律)。

四。论述题。

40.**共秩序保留制度。

公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

公共秩序保留在各国法律上的表述不尽相同,德国称为“善良风俗”,日本称为“公共秩序和善良风俗”,奥地利称为“基本原则”,俄罗斯称为“公共利益”、“社会利益”。我国对公共秩序的称谓是最多的,除称为公共秩序外,常使用的称谓还有:公共政策、社会治安、善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、基本制度、基本原则、根本原则、道德准则等等。

公共秩序不仅在不同的场合可以适用不同的表述,而且其内涵的伸缩性也很大。公共秩序在不同的国家有不同的内容,即使在同一国家,公共秩序的内容在不同的时期也会发生变化。在何种情况下适用外国法构成违反本国的公共秩序,这没有统一的标准,完全由审理涉外民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认定。

公共秩序保留制度的作用在于:为维护本国国家根本利益,对涉外民事案件应适用的外国法,排除或限制适用。

公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说”中,巴托鲁斯在提出法律具有域外效力的同时,认为一个城市国家对另一个城市国家的“令人厌恶的法则”可以不予承认,巴托鲁斯还例举了禁止女子继承遗产的规定就属于这类法则。17世纪荷兰国际私法学家胡伯在其创立的“国际礼让说”中也阐述了公共秩序保留的思想。胡伯认为:

一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力,但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。

率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是2023年的《法国民法典》,该法第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。这一规定本是适用于国内合同的,后来通过审判解释,也同样适用于涉外案件。

如果合同当事人选择的外国法违反法国的公共秩序,则不予适用。继《法国民法典》之后,一些国家相继在本国法律中规定了公共秩序保留制度。

五、论述题(10分)

试**共秩序保留及其在我国国际私法中的应用。

1、公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

2、公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一种重要工具。

3、公共秩序保留的适用情形与作用。第一,按内国冲突规范原应适用的外国法,如果予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平、正义观念或基本法律制度相抵触,则不适用原应适用的外国法。第二,一国民法中的一部分法律规则,由于其属于公共秩序法的范畴,在该国具有绝对效力,从而不适用与之相抵触的外国法。

第三,按照内国冲突规范应适用的外国法,如果予以适用,将违反国际法的强行规则,内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时,也可不予适用。

4、公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。总的来说,对于何为公共秩序,主要有两种主张。

第一,主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或**性,不注重法院地国公共秩序是否因适用外国法而受到损害。第二,客观说不重视外国法本身是否不妥,而注重个案是否违反法院地国公共秩序。该说又具体分为联系说和结果说。

联系说认为除了外国法违背公共秩序外,还必须个案与法院地国有实质联系,才能排除外国法的适用,否则不应排除。结果说认为只有当外国法的适用结果危及法院地国公共秩序时,才可排除外国法的适用,仅外国法内容上的违反,并不一定妨碍其适用。客观说,尤其是其中的结果说,既能维**院地国的公共秩序,又有利于个案的公正解决,因此为各国实践所普遍采用。

5、公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种:间接立法方式,即只指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接适用的,从而当然排除了外国法适用的可能性。

直接立法方式,即在国际私法中明文指出,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违反,即不得适用。合并限制的方式,即在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。

6、公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用,在运用时应注意以下问题:第一,必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。

第二,援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三,对于条约中的统一冲突规范,也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四,在排除本应适用的外国法后,不应一概以本国法代之,必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。

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