第一讲概述。
也许在座的律师知道卢埃林。他曾经有过这样一段话,他说:“律师的看家本领就在于技能……在于实用、有效、有说服力、有创造力、能把事情办好的技能。
”如果在座的律师不了解这个人物,大家可以看一下我这个ppt,卢埃林是一个非常有名的人,他曾经是美国现实主义法学的主要代表之一。他曾在耶鲁、芝加哥、哥伦比亚大学做教授,而且是美国《统一商法典》的总起草人。他的两本著作是《法律学》和《扑通(普通)法传统—上诉审》,也许在座的律师看过,他很多独特的观点,如果有兴趣的话,在课后读一下,了解一下他的观点。
他非常有名的观点就是:法律是解决社会纠纷的官方行为。无论是法官、律师还是其它(他)的书记员,他们所做的法律事业都是官方的行为。
我们知道在美国,他是法学教授,并且有很多的经历,不像我们国家的教授,我们国家的教授可能有一部分是没有实务经历的,比如说我。所以我很愿意到这里和有经验的律师做一个交流。
这句话是什么意思,我的意思的律师的成功不实(是)来自于学历和天赋,而是来自于技能。
一、法律职业应具有什么技能。
首先是法律检索技能。在座的律师听说过法律检索吗?知道我们国内大学有这门课程吗?
我刚才说了,我2023年在政法大学介绍这门课程。但在国内,这门课程的地位是属于选修课,选修课大家都理解,跟必修课是有差别的,你选你会知道,你不选你就不知道,现在各高校实行的是学分制,选修课开设得特别多,比如说政法大学,开了168门的选修课,我们学生选修的课程非常之多的,他可以挑选。知道法律检索并不是特别多,但法律检索和律师的关系是非常密切的,所以律师应该具有法律检索技能。
除此之外,还有法律论辩的技能、文书写作的技能、文件起草的技能,法律谈判的技能,法律调解的技能等等。但是,法律检索技能是这些能力的基础。什么是检索?
检索是为我们的学习、工作提供指南,我们可能有一些东西不知道,但是我们可以通过检索了解我们不知道的,我们的生活、工作都离不开检索,离不开这些帮助和指南。
下面我就想跟大家**一下法律检索。在座的律师都有法学的教育背景,我们在大学法学院毕业之后,应该具有什么样的知识结构,或者说应该有什么样的知识素养,应该学会什么。
二、法律职业与法律检索技能。
1.最基本的法学知识、法学理论和理念,基本的法律技巧。这跟我们的工作密切相关的,法律知识是所有法律技能的基础,是前提。法律知识到法律技能的飞跃是律师通往成功途径,所以法律知识是必须具备的,法律原则、法律原理是需要掌握的。
2.法律职业特有的思维方式和分析、判断、解决问题的能力。我们知道,纯粹的知识是一堆信息,只有用思维把它们串联起来、组织起来才能成为有人性的东西。在座各位对法律思维、法学思维都有自己独到的观点和见解。
法学思维又称作律师式思维,怎么理解这种律师式思维?法学院毕业的大部分学生从事的职业都是lawyer(律师),比如说我们那几个学生,我们20年聚会的时候,大家说,从事教师的职业站起来,人不多;从事法官的站起来,人也不多;检察官的站起来,也不多;从事律师的站起来,就站起来了一大片。所以律师是我们法学院培养社会人才的主要组成部分。
律师的思维被称作法学的思维,那什么是律师的思维?不同的人有不同的观点、见解,我的理解是:
作为律师,你永远不要轻易地去落入别人所主张的逻辑思维当中,不能跟着别人的思维走,你必须要有自己的主张,特别是在法庭上,每个人都觉得自己是无辜的,但是事实真相只有一个,如果律师轻易地被别人感动,就会轻易地落入对方的圈套中,在法庭上的败诉也是不可避免的,这样的人就不适合做律师。这是我对律师式思维的理解。
有了这样的思维,就会具有分析、处理、解决问题的能力。
3.查找法律信息的方法,驾驭、运用法律资源的能力。律师要想成功地解决问题,有效的法律技能是必不可少的,那什么是法律检索?简单地讲,就是对各种各样的法律资源的应用,这个法律资源有纸版的、电子版的,我们都知道,法律资源是记录法律及专门学科知识信息的一切载体的总称,包括法律文本,对法律进行解释研究的所有载体;我们也知道,法律资源是多种多样,国内的、国外的,古代的、现代的,纸质、电子的,浩如烟海,纷繁复杂,这是我们说起法律资源时,经常说到的。
这期间,有用的、无用的、学术的和非学术的混杂在一起,如何在无边际的信息的大海汪洋中快速准确地去捕捉到我们所需要的那个学术资源、法律资源。这个已经成为法律职业或者说成为律师一种不可或缺的能力,这个能力就是信息检索能力。
法律检索能力是在知识与实践相互作用中获得的,刚才我说了,你不具备法律知识你就不可能有法律检索的能力,法律检索能力是律师技能一个重要的的展现,以技能来展现法律知识,才能实现法律知识真正的价值。
法国有一个国王叫路易十四,他曾经说过这样的一句话,他说:律师并不像人们想象的那样,知道或者是精通法律,但是他们知道去**找到法律。法律不是一成不变的,是更新的,不断地去修正、修订,还有新翻。
四年所学习的是法律基本知识、基本理论、基本技能,也就是“三基”。不可能把一生中所需要用到的法律全部掌握,但是我们有了法律检索的技能,就可以去实现这一点。在上学时,大家准备课堂作业、**时,已经掌握了一定的法律检索技能,但事实是,我们的法律实务部门,经常会抱怨我们律师的检索技能还需要长足地训练,有时候这种抱怨是来自于毕业生自己,他们会感叹:
自己拿到了法律学位,但是并没有去真正地了解到法律图书馆的真谛。据我所知我们很多学生,在四年的法学学习当中,把图书馆都当作一种自习室,并没有发现它真正的价值,所以没有去很好地利用它。
应该说法律检索是法律教育和法律实践重要的组成部分。美国法学院有一门课程,大一的学生有八门必修课,其中一门课程就是法律检索课,看到课程名称《legal researchar and writing 》,有些人就把它译作《法律研究与写作》。那门课程就是法律检索课,一年级要想获取jd学位的必修课,美国的法学学位是jd,“jd”是什么?
juris doctor。这是美国绝大多数执业律师必须具备的基本学历,是美国律师人才资源主体。在美国的学位还有一个叫做llm,叫法学硕士,那个法学硕士修满了学分,9个月就可以拿到。
但是要在美国从事律师职业,必须要拿到最低的学位,如果拿到最低的学位,你得学一门必修课,就是法律检索课,因为大家知道,美国是案例法国家,在美国,它的statue and case law是并行的,作为律师,接手一个案子,首先要想什么,查有没有相近的、相似的案子、案例,那个案例就是法律依据,然后要找相应的成文法规定。所以美国法学院的学生都知道:如果不懂如何去查找法律,是没有办法深入学习,将来也是没有办法工作的,所以学生都非常重视这门课程。
而且在美国要从事律师职业,必须获得美国律师协会的准入证,就像我们国家司法考试资格证一样,美国律师协会,把法律检索明确地规定在律师的工作规范和职业道德当中,为什么?因为在工作当中,作为律师要先从法律检索入手,迅速准确地查到解决有关问题的法律依据,这是律师的基本的职能,这种职能关系到适用法律的准确性、严肃性、被**人的利益,所以,美国aba(美国律师协会),也把律师检索的一个技能作为律师的一个职业道德标准,要求律师在检索法律当中,做到恪守职责,这是大陆法。英美法系是一个代表。
日本是大陆法系国家,日本几乎所有的大学都开设法律文献信息收集与利用课,以便法学院的学生能够系统地学习这方面的知识。
我国政法大学开设的是法律检索课,开设的年头很早,但一直作为选修课,尽管我们国家的法律职业者已经意识到法律信息在法律研究和法律实践当中不可估量的作用,但较之法律课本身的研究,我们国内法学界,对于法律信息体系结构信息的获取,对法律研究和法律实践的信息化,对法律图书馆在与法律教育过程当中作用的关注,还是处于初级的地步。
法律检索是一项复杂的技能,法律检索不是一蹴而就的,一学就会的。我在上课时,请一位同学谈一下他所意识到理解的法律检索,他说,法律检索不就是查找资料。一想到查找资料就想到图书馆那个厚厚的书,灰尘扑扑的,想起来就觉得非常枯燥、无聊,这是他的感觉。
但他上了法律检索课之后,他的感觉就完全变了,他用四个字来形容:歪打正着。他当时选课时很盲目,后来学完之后,他用这四个字来形容。
法律检索是一项非常复杂的技能,作为律师要掌握其技能。
律师要掌握的技能:
1)必须要熟悉我们已经掌握的法律领域。法律知识、法律检索技能基础前提,这样才意味着你有能力去找到这些领域的法律,你不断地更新自己的所学,所以法律检索很重要的一个功能就是会更新,不断地更新法律。
2)具备做检索规划的能力。因为这种能力可以帮助我们更好地去利用时间和资源,对我们律师来讲,时间和资源都是非常非常宝贵的,3)要具备全局的眼光,有时要需要一点点的创造力。法律检索是需要判断、需要想象的,我们在实际过程当中,所遇到的问题,远比书本上所列举的那些问题要复杂得多。
书本上的案例、问题,都是经过筛选的,经过教师整理了。
生活当**现的问题都是千变万化的,很复杂。所以法律检索也是需要一些挑战,要求我们有相当的判断能力,实践当中,法律检索高手是怎样炼成的,实践加技巧。
什么是法律检索的技巧?就是你能够在正确的地方合适的时间,采用科学便捷的方法以最小的成本获取你所需要的资源,同样一个问题,不同的人进行法律检索,有的人走了很多弯路找到了,你有捷径,有技巧,所以你的时间你的资源在利用方面非常perfect(完美),所以掌握检索技巧的,效率就不一样的,有的人费了很多劲,还没有找到他所需要的法律意境。所以对律师来讲,法律检索、技能、技巧是非常重要的,是具备其它能力的一个基础,我们如何去从事法律检索呢?
法律检索应该遵循什么样的程序,给大家介绍一下法律检索的步骤。
三、法律检索步骤。
有效的法律检索分为3个阶段:
1. 检索计划的制定。
2. 检索计划的实施。
3. 检索结果报告的撰写。
事先做检索计划是非常重要的,因为这样可以避免浪费不必要的时间和精力,在这个计划的指导下,你便能充满自信地去找到自己所需要的法律资源,而且检索结果的撰写,将反映出你进行前两步的效率。
一)检索计划阶段。
1.事实收集的技能。在座的律师都知道,法律上讲“以事实为根据,以法律为准绳”,所以在社会中接手了一个案子,首先要把主要的事实挑选出来,这是作为律师的基本功。好的律师合格的律师、成功的律师看一眼案情,听到委托人的介绍,就把主要的事实抓住。
2.法律知识。没有法律知识,就没有办法判断这个事实,这个案子该去检索什么样的法律领域,涉及到什么样的法律问题。
3.就是问题认知的技能。
4.事实分析技能。
5.法律分析技能。
6.事实深入收集技能。
7.检索方式的认知技能。采取什么样的方法,使用什么样的工具去检索,要有这样的能力。
8.关键检索词汇的生成技能。
我们现在的检索资源主要是电子资源,也就是数据库、网络资源,而网络资源数据库的检索方式基本是两种:第一种是关键词;第二种是分类。关键词是大家常用的,通过这个案情,通过这个事实的分析、收集,然后把它和法律的分析链接起来之后,就能提取相应的关键词。
通过这个关键词,去找相应的案例,相应的法律依据。这是第一个阶段需要具备的技能。
二)检索实施阶段。
1.问题解决的认知能力。
2.相关材料的认知能力。
3.材料的查找能力。
4.对材料的有效利用技能。
5.检索结果分析技能。
6.检索结果的应用技能。
7.深层问题的认知技能。
在实施阶段最重要的是掌握有哪些资源可供利用,可方便利用,可以最小的成本,花最短的时间去找到,并且能利用,这是实施阶段我们所需要的相关的能力。
三)检索结果撰写。
1.客户或领导首先需要的是认知技能。委托你的客户或者领导交给你的案子,你要把它从头到尾地完成,到了这个阶段就是计划、制定、实施了之后,最后还要有一个交代,就是检索结果。你对你客户的要求,或者领导指派给你的案子让你交办,他有什么样的要求,你要有知晓,有这方面的认知的能力。
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