《法理学》 2023年在职攻读法律硕士考前辅导课。
主讲人顾亚潞2023年8月30日。
一课程内容。
属于法学基础类课程，共十六章，一天内讲授完毕，12课时。
考试分值60分，类型有：单选题(12分)多选题（27分）、论述题（20分）
辅导课按照考试大纲和指定教材讲授，学员有什么要求可提出。
第一章导论。
一法学释义。
一）法学词源。
刑名法术之学、 刑名之学、律学。
最早出现在南北朝时期，与近现代“法学”概念有很大区别。
现代意义上“法学”是从日本输入的。
二） 法学的研究对象。
1.静态——法律规范、法律条文、法律制度、法律渊源、法律职业。
2.动态——法律制定、法律关系、法律实施。
3.法律历史发展规律——法律起源——法律发展——法律消亡。
4.法律文化——法律意识、法律传统、法律原则、法律思想、法律观念。
5.法律与社会现象关系——法律与经济、政治、宗教、道德等关系。
三）法学体系。
1. 法学体系含义——法学各个分支学科构成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。
2. 法学体系由五**学部门组成。
理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学。
二法学功能。
法学功能——“法学面向人类社会”功能。
主要体现在三个层面：
1.寻找社会规则——初级功能 2.促进社会共识——高级功能。
3.树立社会正义——终极功能。
三法学教育。
一）法学教育特点：
1.传授法律知识、培养法律技能 2.培养法律理念、意识、职业道德。
3.法学教育是综合性教育 4.培养实践能力、知识教育和职业训练的统一。
二）中国法学教育概况。
第二节法理学概述。
法理学是研究法律共同性问题、一般性问题的理论法学、揭示法的基本原理。
法理学一词——日本的穗积陈重创造。
西方：法哲学——法理学。
中国：法理学——法学通论——国家与法理论——法学基础理论——法理学。
第二章法与法律。
第一节法和法律的语义分析。
一汉语中的”法“
法的词义有三：一、法与刑相通，有惩罚犯罪功能；二、法平如水，公平正义体现； 三、法又从去，触不直者去之，独立、公开审判。
二西语中的”法“
justice 有公平、公正、正义、司法、法官、审判之意。
三关于法与法律的概念争议。
自然法认为——法律与道德不可分，坚持法律内容正确性是法律的核心，恶法非法。
法律实证主义——以权威性的制定或发布或者社会效果作为法律的核心，法律与道德无关、恶法亦法。
四 “国家法律”及其外延。
1.国家立法机关制定的成文法； 2.法院或法官的判决形成的判例法；
3.国家认可的习惯法4.执行法的职能的教会法。
传统西方法学将自然法与实在法区分开来，自然法是指。
a 由国家机关制定和颁布的具体的法律规则。
b 普遍有效的正义原则和道德公理 c 法学家们的学说。
d 不是调整人类社会，而是调整自然界的法则。
第二节法的特征。
一法律的规范性。
行为规范分为三种：可为；勿为；应为。
特殊规范性的表现：
1.法律内容上更大确定性2.法律语句上更强命令性；
3.法律裁判标准上有权威性和独断性； 4.法律规范语句有实证性。
法律适用对象是一般的人而不是特定的人，法律可以反复适用而不是仅适用一次，这表明法律具有。
a.规范性 b.可诉性 c.国家性 d.利导性。
二法律的国家意志性。
国家意志表现为法律的两种方式。
.国家立法机关制定的成文法；
.国家通过一定方式认可、承认其他社会规范（道德、宗教教义、风俗、习惯）
3.认可方式——明示方式和默示方式。
三法律的国家强制性
强制性和国家强制性关系，一切社会规范都有强制性，法律是特殊强制性，有国家强制力保证，有强迫人们遵守的性质。
四法律的普遍性。
法律的普遍适用性含义：
1.法律的效力对象的广泛性——调整一般的行为、一般的人。
2.法律的效力的重复性——对同样的人、同样的行为反复适用。
五法律的程序性。
法律程序是法的本质上要求；程序性还保证了法律的效率和权威性。
六法律的可诉性。
1.法律具有可争讼性 2.法律具有可裁判性（可适用性）
法的定义——三方面。
第三节法律作用。
1. 根据法律调整对象分类。
规范作用—直接调整对象—人的行为—手段、形式。
社会作用—间接调整对象—社会关系—目的、内容。
2 . 法律规范作用的五个方面。
1] 指引作用—选择性（权利）确定性指引（义务）
2] 评价作用—评价标准是合法、违法和中性行为。
3] **作用—自己和别人行为及其法律后果**。
4]教育作用：反面——处罚违法、警告违法正面——表扬模范守法行为。
5]强制作用—给予否定性法律后果。
3. 法律的社会作用五个方面。
1] 维护社会秩序与和平 [2] 推进社会变迁。
3] 保障社会整合4]控制解决社会纠纷和争端。
5] 促进社会价值目标的实现。
4.法律的局限性。
法律作用的限度---法律不是万能的有四个方面——p 15
第四节法律的分类。
1 分类标准——法律的创制和适用主体不同： 种类——国内法与国际法。
2 分类标准——法律地位、内容和制定程序不同：种类——根本法与普通法。
3 分类标准——法律规定内容的不同种类——实体法与程序法。
4 分类标准——法律创制方式和表达形式不同： 种类——成文法与不成文法。
5 分类标准——法律适用的范围不同种类—— 一般法与特别法。
第三章法律渊源。
一法律渊源释义指由国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。
法律渊源和法律形式的联系和区别：
法律形式、法律存在状态、外部形态、表现形式，是相对法律内容而言。
法律渊源关注法律规范从何而来国家制定、国家认可。
二法律渊源的种类。
1 正式的法律渊源——制定法、判例法、习惯法、国际条约。
2 非正式的法律渊源——正义，公共政策，习惯，客观知识，权威性学说或法理。
3 两种法律渊源在实践中的应用。
a 一般以正式渊源为准，极端情况下以非正式渊源为依据。
b 以正式渊源为准，借助非正式渊源。
c 当正式渊源之间出现矛盾，以非正式渊源确定更加合理的解释。
d 当正式渊源之间没有规定，为了审理案件，可依靠非正式渊源。
结论：正式渊源起主导作用，非正式渊源起辅助作用，结合案件性质，综合考虑正式渊源和非正式渊源，形成解决的办法。
第二节当代中国法律渊源。
当代中国法律渊源 ——第一层次：法律、行政法规、地方性法规、自治法规、单行法规；
第二层次：部门规章、地方**规章。
正式渊源——宪法、法律、行政法规、军事法规和军事规章、地方性规章、自治法规、单行法规、行政规章、国际条约和协定。
非正式渊源——国家政策、判例、国家认可习惯。
下列有关法律渊源的表述中正确的是。
a 不同的国家结构形式会造成法律渊源的多样性。
b 权威性学说或法理也可以成为我国具有直接法律效力的法律渊源。
c 我国缔结、承认的国际条约属于正式的法律渊源。
d 国家政策当然可以作为我国法院审理案件时的判决依据。
第三节法律效力。
一法律效力释义—效力范围和效力等级，法律对人、事项、在时间、空间上的适用问题。
二法律效力的范围—对人、事效力原则。
三法律效力等级原则——
1 宪法至上——宪法有最高的效力 2 等级序列——上位法优于下位法。
3 特别法优于一般法——同一主体制定；新一般法与旧特别法冲突，法律由全国人大常委会裁决；法规由***裁决。
4 后法优于前法——同一主体、同一名称、同一领域、不同时间制定的法。
立法法》第86条规定。
地方性法规与部门规章不一致的，不能确定如何适用的，由***提出意见。***认为应当适用地方性法规，就适用地方性法规，认为适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。
部门规章之间、部门规章与地方行政规章不一致时，由***裁决。
授权制定的法规与法律不一致时，不能确定如何适用的，由全国人大常委会裁决。
下列表述有错误的是(多选)
a．行政规章是各级行政管理部门制定的规范法律文件。
b．地方性法规的效力一般高于部门规章。
c．自治区、自治州、自治县的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例。
d．根本法与普通法的分类仅仅适用于不成文宪法的国家。
第四章法律要素。
1 法律规则——采取一定的结构形式具体规定人们的权利和义务以及相应法律后果的行为规范。是最基本要素。
2 法律原则——构成法律规则基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。
3 法律概念——人们在不断认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的权威性范畴。
第一节法律概念。
一、法律概念释义。
1 语言特征明确、清晰传达意义2 法律特征权威性、强制性。
3 实践特征具有可操作性。
二、法律概念作用。
三、法律概念种类：专业概念和日常概念；主体概念、客体概念、内容概念和事实概念。
第二节法律规则的逻辑结构。
1 法律规则结构要素。
a 假定条件——前提、情况 b 行为模式——规则的本身。
c 法律后果——肯定与否定。
2 完整法律规则都有三要素、缺一不可。
3 法律规则与法律条文关系，是内容与形式的关系。
法律规则是法律条文的内容法律条文是法律规则的形式。
法律规则与法律条文关系的正确表述。
a 一个完整的法律规则可以有数个法律条文来表述。
b 法律规则的内容也可以有不同规范性法律文件的法律条文来表述。
c 一个条文表述可以不同法律规则或者其要素。
d 法律条文也可以仅规定法律规则的某个要素或者若干要素。
刑法第138条：明知校舍或者教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大**事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
婚姻法规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；晚婚晚育应予鼓励。
三法律规则种类。
1 法律规则从行为模式角度不同——授权性规则（可为或不为）义务性规则（必为或必不为）复合性规则（权利义务复合规则）
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