如何正确适用查封

如何正确适用查封、扣押措施。

发布时间：2011-11-29字体：【大中小】【关闭窗口】

董国华。查封、扣押是财产保全和执行工作中最常用的执行措施，是做好下步执行工作的基础。从事保全和执行的同志要正确适用，做到规范操作，依法执行。一、查封、扣押的区别。

查封、扣押措施都有禁止或限制被执行人对标的物有害处分的效力，都要作出裁定并送达双方当事人，都要制作查封、扣押财产清单，但两者也有明显的区别：

1.采取的措施对象不同。查封的对象既可以是动产，也可以是不动产，而扣押只能是动产或证据资料。不动产不好扣押，否则就闹笑话了。

2.操作的方法步骤不同。对动产的查封可以就地查封，也可以异地查封，但均需在被查封的标的物上贴上封条，对特殊动产如车辆、船舶，还应向有关部门送达协助执行通知书。

对不动产的查封，可以贴封条，也可以不贴封条；如不贴封条，应张贴查封公告。如有权属登记机关的，应向有关部门送达协助执行通知书，办理查封登记；无法办理查封登记的，亦应采取张贴查封公告的方式公示。而扣押，只能异地进行，将所扣押的物品从被执行人或第三人处扣走，使其不再占有扣押的物品。

扣押不能就地进行，否则就叫查封了。对特殊的动产，亦应向有关部门送达协助执行通知书；对证据材料，应责令有关单位或个人交出，清点后封存扣走。二、如何做好查封、扣押工作。

1.做好财产调查工作。财产调查工作十分重要，是采取查封、扣押措施的关键工作，执行人员必须全面、认真进行，争取在较短的时间内将被执行人财产情况查清。

一是全面调查。在调查方式上，既要找申请执行人调查，让申请执行人提供被执行人的财产线索；也要找被执行人调查，责令其报告财产情况；必要时，还要找有关单位或个人调查。在调查的范围上，既要调查财产的所有权和使用权情况，也要调查设定的担保物权、租赁权等情况，更要调查法院及其他机关的查封、扣押情况。

二是认真调查。调查前，要做好准备，拟好调查提纲，以免遗漏重要事项。调查时，法律手续要规范、齐全，使用的文书尽可能有回执或送达回证入卷。

查无财产登记的，最好有证明材料入卷；如协助执行人不愿提供，执行人员应将调查结果补记入卷。找自然人调查时，要有调查笔录；找有关单位调查时，如积极协助，可灵活处理，不做调查笔录，而以其他证明材料入卷；如拒不协助的，则务必制作笔录以固定证据，为下步处罚做好准备。查询房地产时，除打印房地产登记簿外，对相关的证据材料务必复印入卷。

2.正确判断财产的权属。为提高执行工作效率，判断财产是不是被执行人所有，一般只作形式性审查。

对动产，以占有状况来确定权属。只要被执行人占有，就推定为被执行人所有。除非有充分证据证明不属被执行人的，如仓库里替别人保管的财产，寄存的财产。

对特定的动产，以行政机关的登记确定权属。对不动产，根据财产的登记来确定权属。只要登记在被执行人名下，即认为是被执行人所有，除非被执行人或第三人有相反的证据，如该财产已被法院拍卖或变卖等。

对没有办理权属登记的不动产，应以土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。

实际工作中，对登记在第三人名下的不动产或特定动产，应查清情况，分别处理。如被执行人已经购买，支付了价款并实际占有该财产，申请执行人已向第三人支付剩余价款或第三人书面同意剩余价款从该财产变价中优先支付的，可认定为被执行人所有。如登记在被执行人配偶名下，一般情况下，推定为被执行人夫妻共同所有。

如有证据证明系被执行人规避执行转移的财产，可按民诉法规定对被执行人进行处罚，并责令其改正，尽量让登记名义人向法院出具书面材料，证明该财产系被执行人所有；必要时，可动员申请执行人另案诉讼解决。

3.明确不能执行财产的范围。这是制作查封、扣押裁定前必做的一件事，否则，很容易构成违法执行。

原则上，凡是不能执行的财产，法律或司法解释必须明示。这个问题以前很不规范，根据最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第五条第（八）项规定，从2023年1月1日起，只有法律或司法解释才有权规定不能执行财产的范围。

笔者认为，不能执行的财产，目前有两种类型：一是绝对不能执行，既不能查封、扣押，也不能拍卖、变卖；二是相对不能执行，可以查封、扣押，但不能拍卖、变卖。

第一种情况有：（1）《查封规定》第五条、第七条规定的情形；（2）最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条规定的情形；（3）最高院《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定）》第十五条规定的情形。

第二种情况有：《查封规定》第六条、第十条规定的情形。

值得注意的是，2023年前，最高院曾以规范性文件明确一些财产不能执行或不宜执行，由于这些文件非司法解释，依法不再适用。如最高院曾规定被执行人为人民银行时，不得查封其办公楼、运钞车和营业场所。尽管上述文件不再适用，但金融机构的办公楼和运钞车实践中仍不宜执行，如查封或扣押运钞车，极易引起冲突，造成不良的社会影响。

笔者认为，为稳妥起见，法院在查封或扣押此类财产时，一定要文明执行，和谐执行，做好法律宣传和思想疏导工作，切忌简单粗暴。非执行不可的，可告知被执行人法院执行的依据和理由；如被执行人提出不能执行，则让被执行人提供相关的法律依据；如可能发生暴力抗法或其他突发事件的，应立即停止执行，并做好申请执行人的解释工作。

4.写好查封、扣押裁定书。查封、扣押裁定，内容要准确，适用的法条要正确，查扣标的物要明确，查扣的期限要具体。

对立即执行的，要写明立即执行的理由；对案外人名下的财产，应写明执行的理由；对正在养殖的水产品，制作裁定时要推敲，可笼统地表述，如查封多少亩水面下的水产品或某某鱼塘中的水产品。除保全裁定外，一份执行裁定原则上只写一种执行措施，“查封或扣押”或“查封和扣押”的表述均不规范。

5.做好查封、扣押的实施工作。（1）向双方当事人送达裁定书。

只要裁定向被执行人送达，即对其产生约束力。裁定送达给申请执行人主要起告知作用，即使送达上有瑕疵，裁定也生效，也可以执行。（2）按民诉法第221条通知被执行人或其成年家属，法定代表人或主要负责人到场，被执行人是公民的，还应邀请基层组织派员参加。

这点以往常被忽视，既不合法，也不符合执行公开的精神，更容易出事。（3）造具查封或扣押物品清单，造具清单前该清点的要清点。因清单上有执行人员、被执行人、见证人的签字，即使以后财产出现问题，法院也能说得清楚。

（4）做好查封、扣押笔录，并指定保管人。对不动产，原则上应“活封”，可不贴封条，给被执行人继续使用；动产原则上应“死封”，并贴上封条，工作中可根据案情灵活掌握。对鲜活产品、药品及容易变质、过期的物品，一般交被执行人保管，并及时处置，以避免损失。

（5）依法、及时向有关部门送达协助执行手续。查封、扣押财产时，对有产权证照的，必须向有关部门送达协助执行书。如尚未办理产权证照的，要分别情况处理：

如属于最高院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十三条、十四条、十五条规定的房地产，则必须送达协助执行通知书，办理预查封登记手续；如不属于上述情形的，最好也向房地产管理部门送达执行通知书；如房地产管理部门坚决不收，也要张贴查封公告。需要强调的是，如查封房地产，必须及时向住建局和国土资源局分别送达协助通知书，分别办理查封登记手续，以免给以后的变现工作带来被动。三、查封、扣押时应注意的问题。

1.关于查封、预查封及轮候查封的效力问题。目前的查封规定比较复杂，执行人员一定要多理解，找出三者之间的区别，以便正确适用。

查封和预查封具有同等的法律效力，均从裁定送达时生效，但两者亦有区别。对查封的财产，执行法院有完全的处置权，而对预查封的财产，暂时不能处置。轮候查封的财产，则无处置权，必须转成查封时才有处置权。

根据最高院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》精神，轮候查封自在先的查封措施解除时自动生效，如在先查封的法院将查封的标的物全部依法处分后，则轮候查封自始不产生查封的效力。

2.关于查封、扣押已设置担保物权的财产问题。对已设置担保物权的财产，法院可以查封、扣押。

在计算查封、扣押限额时，应将未受偿的部分扣除。为取得财产的处置权，对本案已设置担保物权的财产也应先行查封。对查封、扣押已设置最高额抵押的财产时，执行法院应否通知抵押权人的问题。

因物权法规定最高额抵押权自查封、扣押后数额不得增加，所以，《查封规定》要求执行法院查封、扣押后通知抵押权人的内容已不再适用。尽管如此，笔者认为，在大力提倡能动司法的今天，执行人员在调查核实抵押权时，最好将法院查封、扣押的情况通知银行。

3.关于续封的手续问题。最高院与房地产管理部门联合通知规定，续封只能一次，以后再续封的要层报省院批准。

但《查封规定》第二十九条并没有续封次数和报省院批准的内容。该规定适用的执行措施扩大到冻结，财产范围扩大到所有的财产，根据前文服从后文原则，且《查封规定》的效力比联合通知高的情况，目前继续查封、扣押的，没有次数的限制，也不需要省院批准。严格地讲，如有关部门拒不协助，可依民诉法规定进行处罚。

考虑江苏省高级法院执行局于2023年3月7日专门就此问题发出通知，该文规定本省内续封房地产的，原则上可以直接到相关部门办理。遇到阻力的，可寻求当地法院配合办理，必要时报所属中院直至省高院办理。赴外省市的续封的，应报省高院审查批准。

为减少执行的阻力，笔者建议按省高院的上述通知精神办理。

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